如何修复侵权法系统 - 彭博社

这应该是托马斯·A·戈特沙尔克的一个胜利时刻。作为通用汽车公司（GM ）的法律和公共政策执行副总裁，他将自己漫长的职业生涯奉献给了与原告律师的斗争。因此你可能会认为戈特沙尔克会对最近通过的集体诉讼公平法案（CAFA）感到兴奋，这是他62年生命中最大的联邦侵权改革。再想想。“CAFA不会消除许多集体诉讼，”这位坚毅的前诉讼律师预测道。“这只是一个适度的程序性步骤。”

这是戈特沙尔克长期盟友的裁决——从将军到基层士兵——在美国的侵权战争中。他们将美国法律系统描绘成一个严重的经济威胁，抬高汽车价格，迫使产科医生失业，并有效地对所有美国人的生活水平征税。许多商业领袖认为，真正解决这些问题需要的远不止CAFA——或华盛顿议程上的任何其他东西。事实上，他们从海外找到了灵感。例如，戈特沙尔克想借鉴英国的一个想法，在那里，诉讼的失败者支付胜诉者的费用。其他自称为侵权改革者的人希望减少陪审团的作用，削减巨额赔偿金，并真正重塑美国的司法。“这个国家的整个侵权改革辩论真是可悲，”纽约法律政策组织“共同利益”的创始人菲利普·K·霍华德抱怨道。

这是各方唯一一致的观点。原告律师、工会领导和消费者权益倡导者指责霍华德、戈特沙克公司污染政策对话，使用虚假的数字和误导性的轶事。他们提供了一个截然不同的现实观点。引用Vioxx、安然、火石、世界通信和其他最近的丑闻，商界的对手同样热情地辩称，现在不是通过削弱法院的作用来放松对高管不当行为的限制的时候。“美国企业希望通过侵权改革获得不当行为的豁免，”美国审判律师协会前会长弗雷德里克·M·巴伦指责道。

任何一方是对的吗？美国法律系统有多糟糕？修复它的最佳方法是什么？这些问题在多年后首次摆上桌面。现在CAFA已经成为法律，布什希望继续推进医疗事故诉讼、石棉问题等。利益超越了听起来狭隘的侵权法问题——这一体制的先例管理着人身伤害。被错误标记的“侵权改革”辩论还涉及反垄断、消费者保护、就业、环境和证券法。这些都在确定汽车、医生、药物、食品和建筑工地的安全指南中发挥着关键作用。我们在这个领域做出的成本效益选择影响着儿童玩具的设计、10-K报告的内容、办公室员工观看性骚扰预防视频的频率、给予石棉受害者的赔偿金额，以及美国社会无数其他独特特征。

诉讼改革因此不仅仅是一个经济政策辩论。它还关乎正义——最终的价值问题。人们对这个话题的感受直接取决于他们对个人责任和私营公司公共义务等事物的看法。他们是更倾向于指责麦当劳公司（MCD）制作肥胖汉堡——还是指责肥胖的青少年吃它们？“辩论实际上是关于我们想在美国拥有什么样的文化，”康奈尔大学法学教授道格拉斯·A·凯瑟说。“许多深层次的政治问题通过诉讼法的语言被讨论。”

问题是，双方的讨论都被夸大了。尽管来自美国企业界的警报声不断，但大多数成为城市传说的大判决在上诉中被减少。也没有权威证据表明原告律师正在拖累经济。这部分是因为没有可靠的关于该系统的汇总数据。美国的联邦、州和地方法庭网络庞大且未数字化。没有人知道每年有多少案件被提起或结果如何——尤其是因为绝大多数案件是在法庭外和解的。因此，任何宏观经济结论都是推测性的。当布什声称美国每年的“诉讼税”为2460亿美元时，这只是一个猜测。

在可靠数据存在的范围内，它们并没有显示出广泛的系统性崩溃的迹象。经济分析局的最新统计数据显示，法律服务在2003年占国内生产总值的比例不到1.5%——比1990年略低。这意味着法律行业的增长落后于整体经济。这种缓慢的增长表明，律师并没有从赢得——和辩护——大型企业案件中获得巨额收益。此外，近年来强劲的生产力增长削弱了贪婪的原告律师正在扼杀增长的论点。

这是否意味着对侵权制度没有案件？一点也不。只是原告律师不当行为的最有力证据并不依赖于广泛的经济数据。相反，真正的危机在于特定类型虚假案件的激增——那些没有人受伤、没有不当行为发生，或者监管机构已经解决了问题的案件。尽管他们声称自己是无私的安全倡导者，但2005年的原告律师与1999年的首席执行官类似：大多数参与者都在诚实地谋生。但其中一个不可接受的高比例正在钻法律的空子。

商业周刊提出的四部分解决方案基于一套务实的原则，与用于清理美国企业的原则有一些相似之处。首先，像首席执行官一样，律师应该根据业绩获得报酬。如果客户只得到几分钱，他们就不应该拿走数百万美元的薪水。其次，他们不应该在仅仅是附和政府打击时获利。第三：当律师违反规则时，惩罚应该有力度。如今，提起无理诉讼的律师几乎没有受到惩罚。这些简单的改革将消除最具侵害性的案件，同时保护受害者的权利。在那些改革不够深入的罕见情况下，例如石棉，可能需要更激进的改变——完全退出法庭——可能效果更好。

令人惊讶的是，美国法律体系的过度现象源于该国对自由市场和个人主义的承诺。现代侵权法始于工业革命带来的前所未有的伤害浪潮。一个世纪前，当一名工人在工厂失去手臂或消费者因罐头食品中毒时，他通常是倒霉的，他的家属也是。当时很少有人购买保险，法院对人身伤害诉讼持反对态度。以1911年纽约三角衬衫工厂大火中遇难的年轻女性的家庭为例，他们每人仅获得75美元的错误死亡赔偿——尽管存在腐烂的消防水管、锁住的逃生门和其他明显的疏忽迹象。

从20世纪初的早期几十年开始，美国立法者和法官们开始逐步拆除保护公司免受诉讼的壁垒。例如，直到1916年，消费者只能起诉销售有缺陷产品的分销商，而不能起诉制造商。这一切在唐纳德·C·麦克法森的1910年别克跑车的木轮崩溃时发生了变化。在一项具有里程碑意义的意见中，纽约州法院法官本杰明·卡多佐认为别克汽车公司对最终用户负有责任——引发了公司责任的第一次重大变革。倡导扩大侵权责任的进步派和新政派“想要为生活中许多不幸事件，包括意外伤害、残疾和失业，创造社会保险，”耶鲁法学院教授罗伯特·W·戈登说。

第二次世界大战后，侵权法得到了经济学家的推动——这对今天许多商界人士来说可能是个惊喜。一代新的学者，如圭多·卡拉布雷西和理查德·A·波斯纳（现在都是联邦法官），开始撰写充满复杂方程的法律评论文章。他们认为，侵权制度不仅仅是补偿不幸受害者的一种方法。相反，它应该是一个自由市场工具，用于防止事故的发生。在现实世界中，这通常意味着提高制造商的责任，给予他们改善产品安全性的经济激励。经济理论基本上认为，当安全改进的成本与被起诉的成本相匹配时，将实现最社会有效的结果。

结果是美国那些例外的机构之一，有时会让其他工业化国家惊讶地揉揉眼睛：一个既作为保险机制又作为一种分散监管形式的侵权制度。喧闹的、乘坐猎鹰喷气机的、在广告牌上做广告的原告律师被正式授权作为证券交易委员会（SEC）、食品和药物管理局（FDA）、国家公路交通安全管理局（NHTSA）以及其他众多联邦和州机构的私营部门助手。华盛顿保守派美国企业研究所的德国出生的侵权改革专家迈克尔·格雷夫观察到：“欧洲人会对这种安排感到非常紧张。”

在德国、比利时或法国，当运动型多用途汽车翻车时，他们会怎么做？首先，受害者的医疗费用由国有医疗保健覆盖。失去的工资主要由雇主或政府承担。因此，没有人需要上法庭来获得补偿——而且不允许惩罚性赔偿。这基本上是一个无过错制度，使原告律师变得无关紧要，消除了美国对抗性制度中大多数昂贵的特征，例如审前发现。

这对许多美国企业来说可能听起来很不错。但西欧制度中内置了更高程度的监管。官僚和行政法官承担所有工作，而不是将责任转嫁给原告律师。纽约大学法学院比较法学专家马克·盖斯特费尔德说：“你可以通过拥有更广泛的社会保险并在更大程度上依赖监管者来替代侵权法。但这并不是说成本消失了；它只是成为税收基础的一部分。”

这就是为什么美国与其他国家之间的比较具有误导性。英国、德国和日本的人均律师数量都少于美国——这是美国批评者喜欢引用的一个事实。但这些国家并不要求他们的律师参与商业监管，并且对个人权利的概念更加有限。因此，呼吁从海外引入重大理念的侵权法改革忽视了更大的背景。让法庭败诉者支付对方的法律费用在英国之所以有效，是因为它是一个更大整体的一部分，这个整体还包括国有化的健康保险。

因此，抛弃美国体系的大部分内容并不是一个伟大的解决方案。当然，从理论上讲，可以消除惩罚性赔偿或采用其他欧洲风格的改革，而不引入他们整个社会安全网。但几乎可以肯定，这不会就此结束。无论如何，美国公众将要求让世界上的火石公司和安然公司对轮胎爆炸和财务崩溃负责。对企业责任的激进削减将削弱真正恶劣行为者的问责制。公众很快就会呼吁更多的监管。这就是为什么AEI的格雷夫认为，医疗设备制造商游说获得FDA批准产品的广泛法律豁免可能是愚蠢的原因之一。“一旦该机构犯了错误，导致14人死亡，就会出现恐慌，整个审批过程将被关闭，”他预测。“你需要公共和私人执法的合理混合。”

改革美国侵权法系统的正确方法不是让大多数原告律师失业，而是确保他们在两个关键角色上做得更好：赔偿受害者和威慑企业不当行为。危机并不是救护车追逐者正在破坏经济，而是太多的创业型人身伤害律师找到了不合法的赚钱方式。侵权改革者并没有直接攻击这个问题。批评者往往试图通过惩罚他们的客户来解决问题，而不是打击剥削性的律师。例如，白宫减少医疗事故诉讼成本的主要想法是对痛苦和折磨的赔偿设定一个任意的25万美元上限，这将伤害到那些受伤最严重的医疗事故受害者，比如那些失明或瘫痪的人。这也会让蓝领工人、老年人和其他无法获得大额赔偿的失去收入的人受到损害。

这是一种错误的方法。上个世纪最大的错误不是过度的同情。美国在无形情感伤害方面提供全球最高的赔偿，这证明了这个国家最优秀的人道主义冲动。回顾过去，法律理论家们忽视的一点是，侵权法将成为一项大生意。被邀请成为私人企业警察的原告律师们过于频繁地闯入了这个派对。现在的挑战是在不妥协基本价值观的情况下，剔除寄生虫。以下是方法：

1. 按表现支付

这一修正将消除大部分最具侵害性的案件。主要目标将是像1996年对英特尔公司（INTC）的虚假广告诉讼这样的案件，该案件允许50万人索赔新微处理器的50美元折扣。只有150人，或0.0003%，利用了这一优惠。与此同时，原告律师却拿走了近150万美元。类似的故事不胜枚举。英特尔案件突显了美国侵权法系统中最丑闻的事情：真正受益于集体诉讼的人所占比例极低。这个问题并不仅限于像英特尔这样的臭名昭著的事件，在这些事件中，人们获得了优惠券。许多所谓的“受害者”甚至不愿意去领取现金。杜克大学和范德堡大学法学院的教授詹姆斯·D·考克斯和兰德尔·S·托马斯的一项尚未发表的研究表明，即使是复杂的机构投资者也仅索赔不到他们在证券欺诈集体诉讼中可以获得的30%的资金。

这发生的原因并不神秘。被告希望保持赎回率低，而许多原告律师并不在乎。他们的费用在交易签署时就已确定，并且与理论上高数量的索赔人挂钩。与此同时，法官们忙得不可开交，根本没有时间去关注已解决的争议。这种扭曲的激励机制导致了埋藏在报纸深处的难以理解的奖励通知、繁琐的填写表格和短暂的索赔期限。

解决方案：逆转集体诉讼和解的经济模式。原告律师应该在受害者收回他们的钱后再获得报酬，而不是在之前。这将带来两个好处。首先，这将使他们在向集体成员传播信息时更加积极。其次，更重要的是，这将过滤掉系统中高比例的荒谬索赔。人们不愿意去收集集体诉讼利益的主要原因之一是他们根本没有感知到任何伤害。如果人们认为自己没有受到伤害，这通常是案件不值得提起的强烈信号。

最近的《集体诉讼公平法案》中一个鲜为人知的条款为优惠券和解制定了这种按表现付费的规则，这大约占所有集体和解的10%。这项改革现在需要扩展到更广泛的案件中，在这些案件中，人们获得现金或实物，例如烤面包机或轮胎。

同样重要的一步是针对几乎不需要任何工作的案件。考虑一下2000年针对佳士得国际公司和苏富比控股公司（BID）提起的数十起价格操纵诉讼。由于美国司法部挖掘出了大量证据，证明这两家顶级拍卖行联合策划抬高销售佣金，因此私人诉讼几乎没有悬念。虽然原告律师帮助将钱分发给受害者，但他们并不应获得通常的33%的分成。因此，曼哈顿的美国地方法官路易斯·A·卡普兰想出了一个创造性的计划：强迫原告律师在反向拍卖中竞标。承诺给予受害者最大金额的公司获胜。这是确保侵权制度有效履行其赔偿功能的最佳方法之一。更多的法官应该效仿卡普兰的做法。

2. 刺痛的惩罚

佳士得-苏富比的故事提出了一个常被忽视的观点：在解决问题的最佳位置上的参与者往往是法官，而不是立法者。法官能够判断在他们法庭上行事不诚实的律师。而相比之下，政治家只能通过远程修改法律来监督系统，这总是会产生意想不到的后果。

一个解决方案是：赋予法官更强的工具来惩罚叛逆的律师。在1993年之前，法官必须对提起无理诉讼的律师施加制裁，例如公开谴责、罚款或命令支付对方的法律费用。然后，民事规则咨询委员会（CRAC），一个法院的冷门分支，使惩罚变为可选。这需要被逆转，无论是通过CRAC还是国会。

然而，仅仅重写规则只能解决部分问题。一个同样重要的步骤是法官要迎接挑战，利用他们的纪律权力。太长时间以来，保护行业的温暖心态使得剥削性的律师免受严厉惩罚。因此，提起毫无根据的骚扰诉讼的成本从未接近于从中获利的奖励。严格的制度应该适用于法庭两侧。法官对惩罚销毁文件的辩护律师也过于宽松——这种策略与提起无理案件同样严重。

3. 遏制重复诉讼

第三项改革针对的是企业美国最大的投诉之一：重复诉讼。这个问题在各种情况下都会出现。想想涉及香烟、Vioxx或Windows操作系统的诉讼。处于风暴中心的公司——菲利普·莫里斯（现为奥驰亚集团（MO ））、默克（MRK ）和微软（MSFT ）——分别面临行政调查、个案和由私人律师、州检察长和联邦监管机构提起的集体诉讼。

美国的系统鼓励这种重叠执法——如果每个参与者为最终解决方案贡献一些独特的东西，那也没关系。但情况并不总是如此。在国家公路交通安全管理局宣布正在调查道奇Durango卡车的悬挂问题后，原告律师提起了五起集体诉讼，要求公司召回这些车辆。克莱斯勒自愿同意这样做——然后不得不花钱与声称对此举有功的侵权律师抗争。三起案件已被驳回。

美国企业界对重复问题的首选解决方案是所谓的优先权——让国会声明某个机构对特定药物的批准阻止后续的私人诉讼。如果机构有完美的预见能力，那将是好的。但正如Vioxx事件所证明的，他们并没有。“当你优先时，你是在为所有时间做出关于未来案件的决定，”前联邦贸易委员会竞争局副局长D. Bruce Hoffman说，现在他在私人执业。赢得优先权“对公司来说应该是一个非常陡峭的山丘。”

一个更好的解决方案是一系列更温和的改革。第一个是消除因产品造成的伤害而产生的惩罚性赔偿，这些产品已获得监管机构的批准。赢得FDA或NHTSA的漫长而复杂的过程，至少应该使管理者免于因肆意忽视公共利益而应承担巨额财务处罚的索赔（除非高管对官僚撒谎）。第二个想法是赋予法官明确的权力，拒绝与正在进行的监管措施重复的集体诉讼。这将需要一个机制，以确保法官了解某个机构是否正在审查集体诉讼中提出的问题——这一点现在是缺失的。制定民事诉讼规则的委员会或国会需要解决这些问题。

4. 退出侵权制度

这三项变化将解决侵权制度的许多真实问题，但并非所有问题。确实有一些罕见的问题需要从法院中移除——以及所有复杂的程序规则——并转向专门的行政法庭。其中一个显然是石棉。激进的原告律师正在用成千上万的可疑案件超负荷法院，这些案件甚至不涉及生病的人。国会计划创建一个信托基金来处理这个问题是合理的。

石棉是一个简单的案例。更棘手的是医疗事故。大量系统性故障的证据开始积累。根据大多数研究，只有大约2%真正受伤的人甚至愿意提起诉讼。当人们真的上法庭时，诉讼中每花费的一美元中只有40%会流向受害者。还有对医生的持续损害。对于一些专科医生来说，医疗事故保险费可能占年收入的20%到50%。这就是为什么神经外科医生避免创伤病例，骨科医生取消急诊室呼叫的原因。

问题的持续出现促使许多医生、律师和政治家支持设立专门的健康法庭的想法。它们将有专门的法官、中立专家小组和受过医学训练的工作人员。由于审前发现将受到限制，提起案件的成本将下降。理论上，这将促使更多受伤的人提出索赔，并且他们将更快地获得赔偿。

但这有一个很大的权衡——没有情感或惩罚性赔偿。为了确保一致性，健康法庭的赔偿将基于欧洲式的赔偿标准。例如，在英国，四肢瘫痪的赔偿范围从311,000美元到387,000美元不等，具体取决于患者的残余运动能力、抑郁、疼痛和年龄。此外，受害者将无法向陪审团讲述他们的故事。这让消费者权益倡导者感到担忧，他们担心医疗行业会找到控制这些法庭的方法。“陪审团是唯一一个非党派且不被选举的政府单位。它不需要向任何人负责，”公共公民的律师巴里·博顿说。

这是一个有力的反对意见。在重新设计美国司法之前，我们应该获取更多关于问题的信息，并尝试一些适度的步骤。一个步骤是给考虑情感损害的陪审团提供关于其他陪审团在类似案件中所做的指导。研究表明，这将减少困扰医生和保险公司的不可预测的裁决。另一个步骤是公开数据，说明医生因医疗事故被起诉或被各州医疗委员会处罚的频率。

这些举措并没有达到像Common Good的霍华德所希望的程度。但它们超出了目前桌面上的任何提案。最终，没有完美的方法可以平衡所有在医疗事故辩论中有利益相关者的利益——或任何其他广泛问题下的侵权改革议题。任何保护医生或制药商的规则变化，按定义都会限制某些受害者的权利。侵权改革的指导原则应该是尽可能狭窄地针对不良诉讼。这是平衡所涉及的巨大价值的唯一方法。

更正与澄清 在“如何修复侵权制度”（封面故事，3月14日）中，我们错误计算了利用针对英特尔公司（INTC）的集体诉讼判决的合格人数的百分比：150人中的500,000人是0.03%（而不是0.0003%）。

作者：迈克·法国

与洛林·沃勒特在华盛顿和迈克尔·J·曼德尔在纽约合作