刘辉：选大法官，奥巴马可要对得起自由主义的“列祖列宗”啊
随着2016年2月13日美国最高法院大法官斯卡利亚去世，美国总统奥巴马获得了其任内第三次高法院大法官人选提名机会。然而，在共和党控制着参议院和美国总统选举临近的双重压力下，总统提名何人接替斯卡利亚成了民主、共和两党虎视眈眈的关注焦点。美国最高法院大法官选任过程为何如此倍受关注，选任过程中演绎出怎样的政治猫腻，只有梳理指导美国制衡性政治制度建立，并贯穿其中的自由主义意识形态和政治制度运行的历史过程来寻找答案。
一、美国人为何重视大法官选任
大法官在美国社会中享有崇高的社会声誉，美国人非常认同学者亨利·亚伯拉罕（H. Abraham）归纳的法官选任标准，把“明显的司法气质、专业技术与能力、人格与职业上的完全正直、思维活跃敏捷清晰、具有相应的专业教育背景或受过类似训练、清楚的书面与口头交流能力”作为大法官萃选的唯一标准。相信大法官选任等于选贤任能。然而，学者基斯·威廷顿（Keith E. Whittington）与戴维·M. 奥布赖恩（David M. O’ Brine）却发现，意识形态左右着大法官任命的整个过程，大法官的选任必须权衡国会、白宫力量的对比，满足地理、宗教、种族、性别、族裔方面代表性的要求，选任神话因而成为自由主义意识形态影响下纯粹的政治任命过程，并体现在总统、政党、利益集团和参议院运作的各个环节中。
美国当地时间2月13日,美国最高法院79岁大法官安东尼·斯卡利亚去世。
简单地说，由于信奉民主和个人自由，确信保护个人权利是政府存在首要目的；反对国家干预，主张放任自由的古典自由主义是美国社会的主流意识形态。而通过为政治过程提供社会氛围，指导对自身利益的理解，将政治过程合法化是意识形态最重要的功能。当历史上殖民者为“寻求更好生活”，与宗主国利益发生碰撞时，意识形态将分离主义运动和立国后的制度设计予以合法化，针对事关殖民地及其移民在宗主国国内的政治地位、独立后联邦、州、地方及公民权利的法律问题。以“无代表即无纳税”的社会契约理论向宗主国开战，以取法洛克的“有限政府”思想，套用孟德斯鸠“三权分立”理论设计制衡性政治制度，在此过程中，法治成为了美国意识形态和以宪法为主要内容的制衡制度的组成部分，在此条件下，各利益集团需要通过影响大法官选任过程，夺取制衡性制度中相对独立的司法权，凭借大法官超然的仲裁者形象，掌控宪法解释权，以“法治”的方式，将自身的意识形态上升到支配地位，服务于政治，大法官选任因而成为美国政治生活中的重要内容，大法官的选任也成为意识形态内容支配下的政治博弈过程。
二、影响大法官选任的意识形态规律
古典自由主义意识形态接受了凯恩斯经济学说和福利国家目标后被称为自由主义，古典自由主义则被称为保守主义。意识形态博弈就是随着各政治势力力量对比变化在自由与保守之间摆动的过程。而意识形态的历史内容决定着大法官选任的价值取向，意识形态光谱摆动强度影响大法官选任结果与法院政治方向，大法官选任中的意识形态因素受制于制衡性政治制度允许范围也成为意识形态因素影响大法官选任过程的规律。
就第一层次而言，立国之初至内战结束，由于美国古典自由主义光谱上的博弈，表现为州权与联邦权力分配的争斗。联邦党人挑选约翰·马歇尔（John Marshall）出任大法官，因为“他完全同意联邦党人建立一个强大法院的主张，对民主共和党人（杰弗逊派）有关法院无权过问行政的论点深恶痛绝”。而当自由主义意识形态的光谱增加了国家干预及福利国家目标内容后，意识形态斗争就表现为自由放任与国家干预的纠缠。因为支持新政，雨果·布莱克（Hugo Black）的三K党人背景和新政谋士法兰克福（Felix Frankfurter）“赤色分子、大学教授、没有司法经验”的提名障碍都未影响罗斯福的提名考虑和参议院的批准。同样，既要面对保守的南方民主党人控制的参议院，又要迎合方兴未艾的民权运动思潮和反共反苏情绪。艾森豪威尔不得不提出被提名人要满足法律资质过硬，“品质高尚”、“走中间路线”、非“左翼”、特别认同后新政时期的宪政法理学、道德上完美无瑕、不能被看作总统的政治同伙或密友、首席大法官人选还要具有管理最高法院与促进司法共识能力等苛刻的遴选要求，也是时代需要“自由派两党联盟而非保守派两党联盟”的意识形态条件所致。
就意识形态光谱摆动强度影响大法官选任结果与法院政治方向而言，新政后，自由主义意识形态光谱大幅摆向国家干预和福利国家一端，20世纪50-70年代出任大法官的厄尔·沃伦（Earl Warren）、威廉·布伦南（William J. Brennan）、瑟古德·马歇尔（Thurgood Marshall）、威廉·道格拉斯（William Douglas）与哈里·布莱克门（Harry Blackmun）等人形成了以自由派为核心的马歇尔法院、沃伦法院，在废除种族隔离，扩大言论自由、保障犯罪嫌疑人权益等方面不断突破。即使保守派沃伦·伯格出任首席大法官后，最高法院针对“罗伊诉韦德”案依然做出了维护妇女堕胎权利这一划时代的判决，甚至做出过中止国内死刑执行的裁定。
相反，当20世纪60年代中后期意识形态光谱开始摆向保守主义一端时，经济领域中“小政府、低税收”反对政府干预和社会文化领域内基督教保守主义的个人道德规范深刻地影响着大法官的选任过程。1980年当选的里根主张减税，削减联邦政府权力，但对于基督教保守主义的个人道德规范兴趣不大。因此，其两届任期内先后提名的威廉·伦奎斯特（William Rehnquist，首席大法官）、桑德拉·戴·奥康纳（Sandra Day O’Connor）、安东宁·斯卡利亚（Antonin Scalia）、安东尼·肯尼迪（Anthony Kennedy）和老布什上台后提名的戴维·苏特（David Souter）、克拉伦斯·托马斯（Clarence Thomas）组成了共和党人保守派占据多数的伦奎斯特法院。他们在美国诉洛佩兹案等一系列案件中宣布国会立法违宪，大大制约了联邦政府对州权的干预。同里根、老布什漠视堕胎、同性恋议题倾向高度相关。伦奎斯特法院的7名共和党大法官中，奥康纳、肯尼迪、苏特3人反对推翻罗伊诉韦德案的判决。
在保守主义意识形态占据优势，意识形态光谱摆向更为保守的一端的条件下。最高法院2000年以判决的方式将小布什送入白宫，又成为意识形态影响最高法院政治方向的典型案例。然而，随着新保守主义遭受挫败，最高法院的意识形态光谱开始左移。甚至出现了3：4：2的投票记录，呈现出自由化的态势。
2005年罗伯茨法院形成后，首席大法官罗伯茨在倡导“司法最低限度主义”的中立表象下联合保守派大法官逐步变相推翻自由派大法官创立的先例。2006-2008期间，最高法院在堕胎、宗教、枪支等议程上再次右倾。
2008年上台的奥巴马在社会文化领域充分显示了自由主义色彩。他明确表示支持堕胎拥护罗伊案的判决，并分别于2009年5月和2010年任命索尼娅·索托马约尔（Sonia Sotomayor）和埃琳娜·卡根（Elena Kagan）出任大法官。但在当时，保守派大法官斯卡利亚罗伯茨、阿利托、托马斯、短期内很难退出最高法院，奥巴马只能防止最高法院继续右倾，却无法使其左转。意识形态光谱摆动的强度因此深刻影响大法官选任结果与最高法院的政治方向，并通过司法判决强化或弱化着既有的意识形态。
第三，大法官选任中的意识形态因素受制于制衡性政治制度允许范围。首先，制衡性政治制度为大法官选任的意识形态因素发挥作用提供了可能性与必要性。制衡性政治中涉及的两党制，三权分立、联邦主义、立法权内部两院并立等相关制度的实际运作造成了美国各利益集团在立法，司法、行政各领域无法形成完全的垄断。通过大法官选任，掌控宪法解释权维护既得利益就为意识形态因素在大法官选任过程中发挥作用创造了前提与可能。立国以来获选的最高法院大法官们在联邦与州权力分配，奴隶制（1789-1861）、维护自由放任的市场经济秩序（1861-1937）、保障与扩大公民权利（1937-2011）等决定国家发展方向的重大问题上做出了诸如“达特茅斯学院诉伍德沃案”， “斯科特案” “屠宰场组案” “罗伊案”等一系列影响社会历史进程的判决，迫使“总统，实在没有理由不‘填塞’法院——将那些赞同自己政治与哲学原则的人任命到最高法院”。
其次，“政治问题的不可审查性”是意识形态因素在大法官选任过程中发挥作用的制度底线。马伯里诉麦迪逊案确立了“最高法院拥有审查国会与州法律以及总统决定权力”地位后，最高法院利用择案自主权以及对先例原则灵活应用的创法权，就公民权利、刑事被告人权利、犯罪嫌疑人获得警方“正当程序”权利等方面所做出的具有宪法意义的判决，无一不是利用收案选择权精心躲避政治纠纷的结果。大法官们对于诉讼中涉及本质的政治问题从来采取将实体问题程序化的方式回避实质性矛盾。例如，在马伯里案中，大法官马歇尔以原告诉求不属于最高法院管辖范围为由，回避了解决实体问题的责任。“罗伊案”审理中，对堕胎附加了必须存在危害妇女健康因素的限制性但书以敷衍保守势力非本质的要求。对于2000年大选纠纷的裁决，最高法院依然聚焦在计票这一程序性问题上，从而以程序裁定掩盖了政治实质。相反，在政治色彩极为鲜明的“斯科特案”中，即使最高法院以原审法院法律适用不当的程序性理由判决维持逃奴的奴隶身份，却因无法回避政治矛盾，对内战爆发起到了推波助澜作用而被美国人评价为“异常愚蠢之举”。可见，最高法院的判决对于解决政治纠纷的能力极为有限。只有坚持“政治问题的不可审查性”底线——即制衡性制度允许的范围才能为社会接受。否则就会引发社会动荡。这就造成代表着各利益集团的总统、参议员及其所属政党在极力将意识形态相同的被提名人送入最高法院的时候，不得不否决或放弃太极端的人选。
意识形态将制衡性政治制度设计合法化，并提供方向与途径，刺激着政治参与者竞相影响大法官选任过程，其历史内容决定着大法官选任的价值取向，其光谱摆动强度深刻影响了选任结果与最高法院的政治方向，同时又受制于其他利益集团的容忍程度，并在党派分野、总统提名、参议院同意和利益集团推动等诸多环节上表现出来，这已成为大法官选任过程中铁定的意识形态规律。
三、大法官选任中意识形态因素作用的具体表现
（一）党派分野中的意识形态因素。大法官选任过程中，党派分野中的意识形态因素主要体现在选任对象的党派归属和参议院多数党对大法官选任过程的掌控能力上。首先，阵线分明党同伐异成为基本规律。美国宪法并未规定政党制度，但制衡政治通过政党竞争执政得以运作已是不争的事实，“以至政党被认为是宪法体制的基础”。由于终身任职的大法官可以将本党的意识形态延续到政党轮替之后，推荐本党人选出任大法官始终是各党的一贯作法。根据对1789-2011年112位获任大法官政党归属统计，约90%以上与在任总统同属一党，绝大多数情况下，大法官提名通过时，同一政党把持着参议院。可见，大法官选任的历史记录本身就是党派分野条件下党同伐异的真实反映。
其次，意识形态内容日益多元化的历史变化，影响着参议院多数党掌控大法官选任过程的能力。党同伐异代表着意识形态因素的必然性，但无法解释政党因素中诸多政治侧面所体现的意识形态复杂内涵。例如，为何同一政党同时占据着参议院多数与总统职位，掌控大法官选任过程的能力仍存在着不确定性。原因在于意识形态内容复杂程度的变化，改变着参议院多数党掌控大法官选任过程的能力。新政前，意识形态内涵相对单一，参议院多数党掌控大法官选任过程能力较强。新政后，意识形态内容日益多元，参议院多数党掌控大法官选任过程能力变弱。1800年联邦党与1937年民主党在大法官事务上的不同选择，对这一点做出了生动的说明。
约翰·亚当斯执政时期的美国仍是一个农业国，社会结构性相对简单，利益集团数量较少。选举制度将大多数人排斥在外，支配参议院多数党的意识形态光谱相对简单划一。同时，由于“19世纪大量政党成立部分是为了证明原则的正确性”，并严格依据原则行事，这就造成政党成员党性坚强的特点。当民主共和党赢得1800年大选并夺取了众议院。败选的亚当斯在卸任前利用联邦党人依然掌控参议院之机，于1801年1月20日提名联邦党人国务卿约翰·马歇尔出任首席大法官，尽管参议院联邦党人存有异议，但为了不让即将上任的民主共和党人杰弗逊有机会任命首席大法官，参议员们还是顺从了亚当斯总统通过了任命。接着，联邦党人于同年2月13日通过《1801年司法法》，以防止出现判决僵局为理由，将最高法院大法官的人数从6人变为5人，消除了杰弗逊任命大法官的所有机会。
而罗斯福执政时期美国已是世界强国，社会利益结构高度复杂，曾被排斥在选举之外的妇女、劳工等利益集团开始被纳入政治过程，古典自由主义意识形态已被改造为现代自由主义，意识形态内容日趋丰富，党的利益要求日趋分散，党员的党性日益减弱。参议院多数党掌控大法官选任过程的能力因此遭到削弱。多数党成员为寻求当选，需要满足的选民类别及数量大大增加，导致党无法绝对垄断选举资源。19世纪党员只有遵守党纪才能得到党的支持，否则“就会沦为无足轻重的小派别”的情形已开始了不复存在的趋势。寻求当选连任的参议员必须首先迎合选民需要而后才会考虑党的利益。由于12个重要的新政法案被保守的最高法院否决，富兰克林·罗斯福1936年出台了“填塞”最高法院的计划，此时，民主党同时掌控着国会与总统位置，总统“填塞”计划却受到重挫，1937年3月，国会仅仅通过了规定法官退休内容的《最高法院退休制度法案》。
党派分野条件下党同伐异是大法官选任中意识形态因素作用的基本规律。而政党及其成员的利益差异决定了他们在意识形态光谱上的位差，他们随着意识形态光谱摆动调整着自身的具体政治诉求。伴随着社会利益结构和意识形态内容复杂化，政党掌控大法官选任过程的意识形态因素必然更多地带有党内意识形态差异色彩，形成更丰富的党内争斗内容，从而使参议院多数党影响大法官选任过程的能力呈现不断弱化的趋势。
（二）总统提名过程中的意识形态因素。依据宪法规定，最高法院大法官人选由总统提名，并在经参议院同意之后由总统加以任命。而意识形态因素在总统提名大法官过程中的两个方面发挥重要但不绝对的作用。
首先，总统个人意识形态色彩至关重要。在任总统提名大法官人选的时候，在意识形态考量上并不局限于党派分野，而是力图将自身的意识形态上升到支配地位，并通过所选任的大法官将其延续到总统任期结束之后。1789以来，虽然90%以上的获任大法官与在任总统同属一党，大部分选任过程中同一政党同时掌控着总统位置与参议院，但迄今为止就任最高法院大法官的112人中，跨党派大法官占13人，18位首席大法官中，跨党派首席大法官占2人。西奥多·罗斯福将此解释为执政者以国家利益为重，任人唯贤的伟大胸怀和被提名者懂得“现实政治”（realpolitik）。但所谓懂得“现实政治”无不是“在思想意识上能够和谐共处”的同义语。是制衡性政治制度下总统意识形态因素作用的特殊表现形式。
伍德罗·威尔逊非常希望“通过司法机关……改革占主导地位的宪政秩序……让进步主义的心声在最高法院里生根发芽”。第一次提名大法官人选便选择了共和党人、本届政府现任司法部长詹姆斯·麦克雷纳德（James McReynolds）。威尔逊高度赞赏詹姆斯·麦克雷纳德的反垄断成绩、进步主义声誉和法学素养，非常希望他在最高法院岗位上推进进步主义。可见，总统与法官在意识形态上的高度一致性弱化了党派界限。同样，艾森豪威尔任命了波特·斯图亚特（Potter Stewart），重要原因在于身为共和党人的斯图亚特支持布朗案判决，主张废除教育和其他公共场所的种族隔离措施，这与艾氏迎合方兴未艾的民权运动态度相吻合。
总统法官间的恩怨从另一个角度证明了总统提名中的意识形态因素作用。意识形态因素无疑是总统提名大法官人选的重要因素，但很多大法官在获得任命后却在意识形态上走向了总统意愿的反面。林肯提名的大法官所罗门·蔡斯（Salmon P．Chase）在财政部长任上遵照总统的旨意，起草法令允许使用纸币偿还内战中产生的债务。而出任大法官后立即在法币第一案、第二案判决中表达了完全相反的意见。杜鲁门提起经他提名的克拉克（Tom Clark）大法官则干脆大爆粗口“最初，我将那个从得克萨斯来的大傻瓜任命为司法部长，后来又把他送进最高法院。我都不知道自己什么筋搭错了，他压根儿就不配当司法部长，也不够格儿进最高法院……看起来不大可能，但他表现确实很糟糕。我认为他从未做过一件正确的判决……他简直就是个傻瓜”。可见，当获选的大法官在意识形态上背叛了总统时，总统们是何等的失望与愤懑。而这恰恰是总统提名过程中意识形态因素作用的绝好注脚。
其次，除选任意识形态一致者进入最高法院将自身意识形态延续到卸任后以外，总统作为执政者必须维护好本集团的利益，照顾同盟者的利益，同时还要将自身意识形态光谱的摆幅限制在其他利益集团的容忍范围内。总统提名过程中的意识形态因素虽然重要，却不是唯一重要的。为安排好政治利益的优先排序，总统在大法官选任过程中，不可避免地掺入政治酬佣，人事安排、声望考虑、与政治运作相关的实用主义偏好、照顾至爱亲朋关系等其他因素作为顺利推行意识形态的补充。
詹姆斯·麦克雷纳德被选入最高法院，除意识形态因素考虑外，他与民主党同僚相处不睦也是重要因素。将麦氏送入最高法院，也是威尔逊摆脱人事纠缠的一石二鸟之举。1939年天主教徒皮尔斯·巴特勒（Pierce Butler）大法官去世，为报答天主教徒在推动“新政”过程中的贡献，天主教出身的司法部长墨菲（Frank Murphy）获得大法官提名，助理司法部长罗伯特·杰克逊（Robert Jackson）因墨菲口碑极差，才干极低，提醒罗斯福说：“总统先生，我觉得墨菲的气质不适合当法官”。总统回答：“这是我任命你为司法部长的唯一途径”。不仅如此，罗斯福还对罗伯特·杰克逊许诺，如果杰克逊接受司法部长一职，今后就提升他为首席大法官。然而1941年，麦克雷纳德和首席大法官查尔斯·伊文思·休斯（Charles Evan Hughes）退休后，罗斯福却按照休斯建议，任命斯通为首席大法官，主要理由是斯通属自由派，“提升共和党人斯通为首席大法官，可以让民众更相信（罗斯福）”是“整个国家而非某一党派的总统”，而且“一位共和党首席大法官，两位民主党大法官不会让人觉得党派色彩太浓”。而1968年约翰逊总统在试图任命福塔斯（Abe Fortas）为首席大法官时，却被指责为任人唯亲被迫放弃提名。可见，个人声望也是总统提名大法官人选的考虑因素之一。
当欧文·罗伯茨（0wen Roberts）退休时，杜鲁门提名密友共和党人哈罗德·伯顿（Harold Burton）为大法官人选。艾森豪威尔两届任期内提名厄尔·沃伦（Earl Warren），约翰·马歇尔·哈兰、威廉·布伦南、查尔斯·威塔克（Charles Whittaker）和波特·斯图亚特等人出任大法官。除了意识形态的“中庸”考量外，更由于艾森豪威尔是共和党拿不出过硬的总统候选人而推出的弱势总统人选，出于实用主义考虑，提名沃伦是对其推动共和党支持自己竞选总统的政治酬佣，提名威廉·布伦南是为1956年大选寻找有跨党派威望的支持者；提名约翰·马歇尔·哈兰则因为这一政治中间派人物可为各方接受，提名查尔斯·威塔克和波特·斯图亚特可赢得反种族隔离团体的好感；保守派不敢违反“政治正确”进行反对。
因此，与大法官选任党派分野条件下的意识形态因素相比较，总统更注重将自身的意识形态上升到支配地位并延续到任期结束之后。而提名过程中总统意识形态因素作用受制于其他利益集团容忍程度的现实，迫使总统必须考虑将意识形态以外的其他因素纳入到大法官的选任过程中，作为顺利推行意识形态的补充。
（三）利益集团推动中的意识形态因素。作为美国制衡性政治制度的社会基础。利益集团依靠制衡性制度规定与广泛的游说施压在大法官选任过程中施加了广泛的意识形态影响。
制度规定是利益集团意识形态因素作用的基础。大法官选任始终需要平衡地域、种族、宗教等因素考虑人选。其中，根据巡回骑乘制度划定的地域选任大法官，是早期最高法院合法性的关键和保全南方奴隶主利益的制度性规定。内战后,共和党将北方人安插到原来由南方人占据的大法官位置上的计划得到了北方民主党人的支持。而代表种族主义者的南方民主党人为了阻挠黑人公民权利拓展的进程，也要改变北方人在最高法院占据南方人位置的现状。1887年大法官威廉·伍茨（William Woods）退休后，民主党总统克里夫兰（Grover Cleveland）以平衡地域因素提名南方种族主义者鲁修斯·拉默（Lucius Lamar）为大法官人选。显然，该提名是克里夫兰讨好南方民主党保守派代表的种族主义利益集团做出的意识形态选择。但克里夫兰还是在得到北方参议员最低限度支持后勉强凑够了批准提名需要的票数。
表面看，此次提名是种族主义势力将支持减低关税作为交换条件，压迫共和党国会议员和民主党北方派议员让步并最终得逞之举。深层原因在于19世纪的美国是一个“黑白分明”的国度。宪法第十四修正案虽然生效，但根深蒂固的种族主义意识形态支配着国家的政治生活，在对待赋予黑人完全公民权利问题上，民主、共和两党并无本质区别。共和党国会议员和民主党北方派议员面对事关工商集团利益的关税议题时，更不会对与己利益无关的种族主义意识形态进行斗争。此次提名后不久，克里夫兰又提名南方人梅尔维尔·富勒（Melville Fuller）——内战时期伊利诺伊州的反战民主党人（Copperhead）出任大法官，同样以相当大优势通过了提名。两名种族主义者通过提名，充分说明种族主义利益集团及其意识形态对大法官选任的影响是何其深远。但无论种族主义意识形态怎样影响大法官选任过程，也有赖于地域因素这一特定的制衡性制度要素作为依托。
1891年骑乘制度被取消，大法官选任的地域因素合法性被削弱，但克里夫兰在后续提名中继续操弄。此时地域因素的内涵更多地凸显出镀金时代的意识形态——政治分肥公行所折射的社会思潮——尊重参议员优先权。19世纪末，行政职位任命优先权成为总统和参议员争夺的分赃对象，特别是来自工商业发达地区的参议员为财团利益挑战总统在参议员选区的联邦行政职位任命权，最高法院大法官职位也未幸免。1893年大法官萨缪尔·布莱驰福德（Samuel Blatchford）去世，克里夫兰再次借地域因素在纽约州寻找被提名者。而纽约州资深参议员戴维·希尔（Dawid Heer）由于戴氏继克里夫兰担任纽约州州长，并在1892年民主党总统候选人提名竞争中挑战克氏，而被提名的大法官人选又是戴维·希尔的反对派，希尔纠集了民主党内部的多数力量，拒绝了克里夫兰的两个提名。失败的克里夫兰被迫再次提名南方人，路易斯安那州参议院多数党领袖爱德华·道格拉斯·怀特（Edward Douglass White）作为大法官人选并得到通过。1894年来自田纳西州的大法官豪威尔·杰克逊（Howell Jackson）去世，地域因素被克里夫兰再次利用。但是自怀特提名通过后，大法官人选地区分配的不平衡已经很严重。克里夫兰只好再次提名上一年被希尔操纵否决的两个大法官人选之一鲁夫斯·派克海姆（Rufus Peckham），出于对地方利益和个人声望的考虑，希尔转向，提名获得通过。
民权运动后代表工会、少数族裔、妇女、堕胎权利的利益集团开始更广泛地介入大法官的选任过程。保守派尼克松在1968年竞选中表示，与自由主义法院关注犯罪嫌疑人利益相比较，他更关注刑事犯罪受害者利益。他认为在刑事犯罪问题上“最高法院并非不犯错误，它有时会做错。很多判决是以五比四的微弱优势做出的，……五人多数经常是错的，而四人少数经常是对的”。尼克松要支持少数“把最高法院带到正确方向上去”。当选后，尼克松按照既定标准，把挑选“来自南方年轻的共和党人……有已经确认的记录可以证明其是一名维护法律和秩序的法官”作为大法官候选者条件。然而，20世纪60年代，这样的人选凤毛麟角，在民主党人里维斯·鲍威尔（Levis Bowell）拒绝了总统提名后，尼克松只好提名了南方民主党人认可的小克莱蒙特·海恩斯沃斯（Clement F. Haynsworth Jr.）却被数量庞大的反种族主义利益集团击败。接着被提名的哈罗德·卡斯韦尔(G. Harrold Carswell)同样由于20世纪40-50年代的种族主义言行败北。
通过舆论和游说施加压力是利益集团影响大法官选任过程的重要手段。克里夫兰提名拉默为大法官人选时，南方民主党人的一家报纸声称，只有将拉默送入最高法院才能证明“这个国家的伟大与公正”，否则“国父们制定的无与伦比的伟大宪法就会渺小得犹如撕碎的纸屑”。该报纸同时公开威胁，“如果总统不能选择公正人士出任最高法院大法官，人民就很难相信他为降低关税做出的说明”。戴维·希尔操纵的报纸则攻击克里夫兰提名他的反对派出任大法官是一种“不尊重人民代表的傲慢”。进入20世纪，媒体与舆论的杀伤力空前提高。1916年，被威尔逊总统提名的布兰戴斯（Louis Brandeis）由于自由派色彩强烈，遭到既得利益集团的强烈反对。报刊杂志把布兰戴斯描绘成“思想激进”、“行为激进”、“人格激进”、而且“一切都激进”的怪物。
1930年胡佛总统以地域和意识形态标准为基础，提名北卡罗来纳联邦巡回上诉法院保守派法官约翰·帕克（John J. Parker）出任最高法院大法官。招致劳工组织、全国有色人种协进会（NAACP）合流反对提名。相关的劳工组织和有色人种协进会发动成员向参议院递送了几十万封反对提名的请愿信，向参议员们拨打了几十万次电话，导致参议院以41:39否决了提名。
20世纪60年代，尼克松提名小克莱蒙特·海恩斯沃斯与哈罗德·卡斯韦尔出任大法官，全国有色人种协进会、劳联-产联不仅继续使用递送信件、拨打电话等原有的手段，还在电视、报刊上刊登大量广告，危言耸听地宣称最高法院将掌握在“种族主义者与三K党暴徒手中”，同时以断绝提供竞选经费威胁参议员反对提名，经历如此巨大打击后，上述被提名人无一例外被参议院否决。
利益集团是制衡性政治制度的社会基础，而制衡性制度是利益集团意识形态因素影响大法官选任过程的制度依托，随着历史发展与技术手段进步，游说与施压对政党、参议院、总统在大法官选任过程中的意识形态取向形成了日益有力的政治制衡。
（四）参议院批准过程中的意识形态因素。参议院既是制定法律规则的立法机关之一，又是大法官选任的批准机关，参议院意识形态因素的影响，也相应地体现在两个方面。
首先，参议院多数党可以通过立法手段改变大法官选任的相关规则，增强本党意识形态对大法官选任的影响。参议院不能改变大法官经由总统提名和参议院同意，并由总统任命的宪法程序，却可以在不违背宪法规定的前提下，对最高法院人员规模、工作程序等重要事项做出改变，间接影响大法官选任。杰弗逊执政后，民主共和党人控制的新一届国会于1802年3月8日废除了《1801年司法法》。依据该法增设的联邦巡回法院被取消，16位联邦党人巡回法官被全部裁减。对于由清一色联邦党人掌控的最高法院，新国会通过的《1802年司法法》，将最高法院开庭次数由一年两次改为一年一次，以防止最高法院裁定民主共和党赞同的新法律违宪。通过改变法律规定，民主共和党成功地造成了联邦党大法官集体“失能”，使得最高法院1801年12月至1803年3月关闭了14个月，从而在事实上间接影响了大法官选任。而当安德鲁·杰克逊完全成为“跛脚鸭”总统，本党在下一次大选中可能落败时，民主党控制的国会两院对总统鼎力相助，批准为最高法院增加两个大法官席位，使得总统得以实现任命目的。
内战后至新政期间，共和党长期执掌参议院。安德鲁·约翰逊就任后，共和党在战后重建问题上与其分道扬镳。约翰·卡特隆（John Carton）和詹姆斯·韦恩（James Wayne）两位大法官分别于1865年5月和1866年去世之后，共和党控制的参议院为报复约翰逊，于1866年4月参议院否决了对亨利·斯丹贝瑞（Henry Stanbery）的提名，而众议院共和党火上加油，批准了一项削减一个大法官名额的议案。参议院共和党则将该法案减少的名额修改为两个，并得到众议院的赞同，大法官数量在1863年刚刚增加到10位就被共和党操纵的国会变回到8位，不仅林肯任命的5名共和党大法官处于明显的多数地位，约翰逊任命新大法官已无可能。
其次，提名人和被提名人的意识形态色彩过于强烈会显著增加获得参议院同意的难度。即使获得多数参议员支持，也可能挫败于参议院中的阻挠议事规则（filibuster）。1916年1月威尔逊举荐布兰戴斯出任大法官时，参议院本党居于少数，因参议院内民主党全力支持并得到少数进步主义共和党人的倒戈相助，本可以顺利通过提名，然而共和党人因本党大法官查尔斯·伊文思·休斯名列总统大选党内提名名单之首，面对可能带来大法官位置的新空缺，共和党无法预料总统未来的举动，便利用阻挠议事规则将批准程序拖延到夏天，几个月的惨烈辩论后，提名获得通过。
1843年12月史密斯·汤普森（Smith Thompson）大法官去世。四个月后亨利·鲍德温（Henry Baldwin）大法官离世。此时参议院辉格党与民主党的力量对为28:25。但1841年辉格党人总统约翰·泰勒(John Tyler）因为坚持州权至上的立场，否决本党激进的经济复苏计划被开除出党。而1843年辉格党人亨利·克雷（Henry Clay）有希望在临近的大选中胜出，参议院辉格党人甘冒最高法院两个空缺“同时出现（可能）造成（的）危险”，也要把大法官提名机会留给亨利·克雷。参议院在1844年内四次拒绝或推迟了泰勒提出的三个人选，直到民主党人詹姆斯·波克击败了克雷后，为避免对内讧可能导致的法院危机负责，泰勒匆匆提名民主党人纽约州法院首席法官萨缪尔·内尔森（Samuel Nelson）为大法官人选。同样出于卸责诿过的考虑，掌控参议院的辉格党人同意了提名。即使这样，辉格党参议院在随后还是以没有结果的方式拒绝了泰勒任内最后一次提名，创造了总统提名遭受挫败的最高纪录（五人次）并保持至今，等于前九任总统提名失败的数量之和。据统计，1789—1987年正式提交参议院的141名大法官人选中，29人被拒绝，婉拒（推迟）或被总统撤回提名。除华盛顿提名的威廉·佩特森（William Paterson）因技术原因撤回提名外，12人被拒绝，6人被撤回提名，4人被婉拒（推迟），6人没有结果，而约翰·泰勒被否决的提名就将占了近六分之一。
相反，艾森豪威尔为在此问题上避嫌，表面上除制定选任原则与最后把关外，对大法官选任的办理过程置身事外，暗地却承诺任命前加利福尼亚州州长厄尔·沃伦为首席大法官。就是考虑到府院分立的条件下，沃伦意识形态色彩温和具有跨党派威望，在参议院通过提名的可能性大。参议院南方派民主党人虽极不情愿，在短暂地拖延后也批准了任命。同样的情况也发生在克林顿任上，民主党大法官怀特（Byron White）在克林顿就职后不久即告退休，由于民主党牢牢地掌控着参议院，克林顿非常希望任命一位“可以依靠的实用主义政治家（作为大法官）为堕胎政策辩护”。但由于堕胎议题的意识形态色彩如此强烈，没有一位克林顿满意的政治家愿意为此放弃政治生涯，而克林顿已经在医疗改革法案和性丑闻问题上陷入困境，也不可能在此事上冒险，于是金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）——一位既有担任上诉法官经历，又在20世纪70年代从事过美国公民自由联盟（ACLU）工作的女性得到提名。并“无风无浪地通过了提名”。金斯伯格提名通过几个月后，布莱克门退休，克林顿再次试图任命一名著名政治家出任大法官，但参议院多数党领袖乔治·米歇尔（George Mitchell）害怕批准程序会使民主党雄心勃勃的立法计划陷入危机，劝告克林顿做出了政治上的安全选择，提名斯蒂芬·布雷耶（Stephen Breyer）作为大法官人选，同样平静地获得批准。
通过立法手段改变大法官选任的相关规则，是强化参议院多数党意识形态因素影响大法官选任过程的手段，而制衡性政治制度的设计与运作决定了任何利益集团难以绝对垄断整个选任过程，因此，如果被提名人的意识形态色彩过于浓重，就会显著增加获得参议院同意的难度，即使获得多数参议员支持，得益于规则的修改，也可能挫败于参议院的阻挠议事规则。
四、奥巴马提名的前景
历史上，意识形态深刻地影响着美国最高法院大法官选任过程，不仅作用于总统、政党、利益集团和参议院运作的各个环节之中，而且通过相互作用综合影响着大法官的选任过程，博克提名案清晰地反映出这一点。1987年，在堕胎、肯定性行动与其他有争议的问题上经常投下关键性第五票的大法官鲍威尔（Lewis F. Powell, Jr.）退休。这一至关重要的空缺立刻引起共和、民主两党的迫切关注。而期望“最高法院成为总统权力象征与工具”的里根，放弃了许多温和的共和党与保守派法学家，专门提名批评沃伦法院最尖锐的罗伯特·博克(Robert H. Bork)为大法官候选人。里根低估了可能招致的广泛反对，甚至根本不顾1986年已经重掌参议院的民主党已经提前放出反对提名的口风。结果，来自特拉华州的民主党参议员约瑟夫·拜登（Joseph Robinette “Joe” Biden, Jr.奥巴马政府现任副总统）首先表示反对，83个以上的利益团体也表示反对，美国公民自由联盟放弃了自己不反对候选人的惯例，声称博克不适合出任最高法院大法官，媒体也指责他为“激进分子”。在三周听证结束后，《华盛顿邮报》与美国广播公司新闻网的民意测验显示，56%的民众反对博克出任大法官。最后，参议院司法委员会投票以9:7反对提名，全院投票以58:42否决了提名。可见，意识形态犹如一张无所不在的大网，把相互斗争又相互妥协的各种政治势力联系在一起，共同影响着大法官的选任过程。
斯卡利亚的去世，似乎在重演里根提名博克时的局面，一方面，由于斯卡利亚的去世造成了最高法院自由派与保守派四比四的力量对比，被选任者的意识形态倾向决定着法院未来的发展方向，从共和党方面看，由于2014年掌控参议院后，具备了否决奥巴马提名的实力，共和党迅速发表声明，要求奥巴马将提名机会留给下一任总统，但从宪法程序上讲，奥巴马的任期仍有一年，大法官的听证程序一般四个月即可完成，奥巴马决不可能放弃提名。
另一方面，历史上，上一次大选年大法官位置空缺发生于1968年，当时，首席大法官厄尔·沃伦于当年6月宣布退休，已宣布不谋求连任的总统约翰逊提名阿贝·福塔斯大法官升任首席大法官，却被参议院最终否决。但与1968年不同的是，共和党除大选外，在年底的选举中还要力保住参议院多数席位。而3-5位现任共和党参议员的选区处于民主党占优势或两党势均力敌的状态，如果奥巴马提名人选毫无瑕疵，共和党参议员利用人数优势直接否决，极可能被在选举中被民主党利用，失去参议院多数优势。因此，阻止奥巴马提名通过，最好利用参议院多数，在议程上尽量拖延至今年九月参议院休会后，使提名胎死腹中并寄望共和党人当选总统后重新提名。但被提名人如存在重大瑕疵，或司法理念极端自由化，共和党掌控的参议院就可以较小代价否决奥巴马提名。
此外，白热化的共和党初选同样增加了提名的不确定性。自2009年茶党出现以来，旷日持久的建制派（Establishment）与反建制派之争极大地干扰着共和党的初选过程。目前领先的特朗普（Donald Trump）、克鲁兹（Ted Cruz）均通过抨击党内建制派向民主党妥协而获得支持。他们借反建制民意，极可能对参议院共和党人施加压力，逼使他们拒绝处理奥巴马提名。初选拖得越久，参议院共和党人同意处理奥巴马提名的可能性就越低，如果大法官被提名人审议被拖到7月的党代表大会后，共和党掌控的参议院也来不及处理任何提名。
相反，如果共和党总统初选态势3月即告明朗，而大法官被提名人争议不大，共和党本党总统候选人与本党国会选情领先，大法官被提名人选肯定会被搁置到新总统上任后，如果共和党总统提名人选情不佳，甚至拖累国会选举，参议院共和党人有可能接受争议性较小的大法官人选，以避免当选的民主党总统和新国会履任后，批准倾向民主党的大法官人选。
对民主党而言，宣布将提名斯卡利亚的继任人选是奥巴马寻求历史地位的举措。虽然提名大法官人选并非易事。但奥巴马可通过提名争议较小易获两党认同的人选，如果提名在参议院迟迟未能处理，参议员可以在获得60票以上支持的情况下径行表决通过。目前，民主党只掌握参议院100席中的46席，争取60票支持来击败共和党的阻挠难度较大，提名人的争议越小就越容易获得部分共和党议员认同，在奥巴马的人选名单上，符合这一条件的哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院法官，现年48岁的斯瑞·斯里尼瓦森（Sri Srinivasan）。可能脱颖而出，2013年经奥巴马提名，参议院以97票赞成、0票反对批准他担任现职，而克鲁兹和卢比奥（Marco Rubio）当时都投票支持过他。这或许成为在两党斗争激烈条件下，他能够成为凝聚朝野共识的法官人选。此外，印度裔的斯里尼瓦森还将是美国历史上第一位亚裔大法官被提名人，这些都让共和党较难公开反对他的提名。但共和党若能守住41票的拖延战术防线，虽不反对提名，但也不开始审议提名，奥巴马也无办法。此外，有可能获得共和党支持的人选还有联邦第八巡回上诉法院女法官珍·凯莉（Jane Kelley）或联邦第九巡回上诉法院女法官阮红玉（Jacqueline Nguyen）。前者由于和共和党籍的参议院司法委员主席格拉斯利（Chuck Grassley）私交甚笃。2013年，获奥巴马提名后，凭借格拉斯利游说在参议院获得无异议通过。若能凭借格拉斯利争取一批共和党人，加上部分温和共和党议员的选票，则有获得参议院同意的可能。
提名与民主党的意识形态取向高度重合的法官人选则是奥巴马的另一途径。虽然会引发共和党的激烈反对，却是极好的竞选动员。例如，提名一位公开支持堕胎权、少数族裔与同性恋权益、限制政治献金与持枪权利的大法官人选，不仅可以彰显民主党的传统价值观，强调最高法院对民众生活的作用。如果遭到共和党把持的参议院否决，民主党则借此呼吁选民在总统和国会选举中支持民主党，以确保未来类似的候选人不会再受阻挠。现任司法部长，非洲裔女性洛丽塔·林奇（Loretta Lynch），以及联邦第九巡回上诉法院法官，非洲裔男性保罗·瓦特福德（Paul Watford）均有可能获得提名。
在制衡性政治制度背景下，意识形态因素将继续全方位在美国最高法院大法官选任过程中发挥重要作用。在不同的历史条件下，自由主义意识形态渗透在不同的党派、总统、参议院和利益集团之间的政治博弈中，深刻影响大法官选任的具体价值取向和选任结果及最高法院的政治方向。斯卡利亚之死带来的提名之战同样无法避免美国意识形态影响大法官选任的未来进程。
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