徐文海：杭州保姆纵火案的管辖权异议和被告代理律师的诉讼策略

【文/ 观察者网专栏作者 徐文海】

杭州保姆纵火案终于在长时间的调查取证之后走向了庭审，本在公众等待着会有着怎样一个庭审过程，并最终出现何种审判结果之时，却发生了被告人代理律师退庭的一幕。

被害人遗属表达了对退庭律师的不满，而律师本人却认为自己始终站在委托人利益最大化的角度来选择诉讼策略和实施诉讼行为。那么究竟在本案中代理律师所提的管辖权异议应当如何评价，而其所采取的诉讼策略和具体的诉讼行为是否真的能够做到让自己的委托人利益最大化呢？

一、刑事诉讼中的管辖权异议是否存在

根据该代理律师在其微博上贴出的有关庭审中管辖权的发言，其第一点中提到了刑事诉讼法第21、22、24、26条，4条内容总括而言：首先，刑事案件应当由犯罪所在地法院管辖；其次，根据案件的社会影响力，省高院甚至最高院都存在的管辖审理该案件的可能性；再次，省高院甚至最高院还存在着指定其他法院进行管辖的可能性。其本人也做了一个总结，即，不仅仅杭州市中院有管辖权（可能判处无期徒刑、死刑的案件由中院管辖），对本案有管辖的法院还有很多！

被告辩护律师党琳山的微博认证信息

到这里似乎为其进行管辖权异议的主张提供了一个很好的法律依据。诚然，对某一起刑事案件，确实有可能存在多地法院都有管辖权的情形，但仅在同级管辖权冲突之时才存在标准化的处理方法，即由最初受理的法院管辖。

而该代理人所指出的由高院或者最高院管辖，或是由他们指定其他中级法院管辖的情形，则并不存在标准化的处理方法，完全建立在“上级人民法院在必要的时候”，或者“下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判”的时候才可能发生管辖权转移的可能性。

2017年12月21日，杭州市中级人民法院依法公开开庭审理杭州保姆纵火案，因被告人的律师当庭提出管辖权异议，法庭宣布中止本案审理。审判中止，家属离场时被媒体包围（@视觉中国）

而在本案中，直至庭审开始，既没有发生上级法院认为有必要，也没有发生审理法院认为案情重大、复杂需要由上级法院审理的情况，又何来适用其所提到的21、22、24、26条的可能性呢？

当然，很多人一定会存在某种疑问，那按照刑事诉讼法这样的规定，倘若被告人或者被害人家属有管辖权异议的时候，该如何救济呢？

确实，仅就现行刑事诉讼法而言，我们并没有赋予当事人提出管辖权异议的选项，该代理律师提出的管辖权异议，更多的意义在于寻求促使主审法院认为“案情重大、复杂需要由上级人民法院审理”，但在法官当庭四次明确表示杭州中院有管辖权之后，相信这种寻求中院主动向上移转管辖权的努力已经宣告无效了。

而在刑事诉讼法中都不存在管辖权异议制度的情形下，让本案中止审理等待其向高院提交的管辖权异议申请获得回复后，再审理的要求也自然于法无据了。真想要得到救济的话，可能不妨向检察机关同时也提出这样的申请，期待着能够从检察机关那里获得一些关于公安侦查机关不适格的救济可能性，然而在已有的信息中代理律师似乎并未采取这样的措施。

而即便再退一步来说，在承认当事人可以提出管辖权异议的情况下，当事人该如何行使呢？我们可能需要类比民事诉讼法中相关的规定，民事诉讼法127条规定，管辖权异议应当在提交答辩状期间提出。

而在本案中，该代理律师却在庭审开始时才提出管辖权异议，显然也已过了提出期限。

虽然，民事审判实务中确实也存在着超出提交答辩状期间之后受理管辖权异议的情形，但这种突破基本都属于“最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定”中所规定的，原告恶意地于管辖异议期满后才增加诉讼请求额，致使超过受诉法院级别管辖标准等类似的突然发生的紧迫情形。

而在本案中，就目前掌握的信息而言，并不存在这样的突发状况，因此，该代理律师超出提交答辩状期间在庭审中才提出管辖权异议的行为不仅于法无据，也于理不合。

二、其诉讼策略是否正确

该代理律师在被广东省司法厅立案调查之后，曾表示不后悔其退庭行为，其认为“这个案子最大的社会意义是要在庭审的过程中挖掘出真相，发现案子背后物业的问题、消防的问题，还有医疗救援的问题、每个人消防救援意识的问题……只有把这些问题挖掘出来，在以后的社会管理中改进，促进社会进步，这才是这个案子的社会意义。如果这个案子能够公平公正地审理，哪怕这是我办的最后一个案子，我也要竭尽全力去办。”

在这里，我们不对其退庭的行为进行评价，这项工作广东省司法厅已经在进行，我们期待着最终的调查结论。我们在这里仅就其所采取的诉讼策略以及具体的诉讼行为是否恰当进行简单分析。

本案中，代理律师的一项具体诉讼行为特别值得一提，即，其要求38名证人出庭作证，其中绝大多数为其所称的第一次进入火场的消防员。其认为由于是一起放火案，因此调查清楚起火原因、灭火过程非常重要，因此向现场指挥人员以及第一批进入火场的消防人员取证十分必要。

被告莫焕晶的辩护律师党琳山

诚然，出于对放火案的调查，对整个起火灭火的调查具有必要性，但这种必要性是不是大到侦察机关调查时已经收集的两位消防员的证言尚不足够，而必须要38名证人出庭作证的地步就有待商榷了。毕竟案件围绕着放火罪和盗窃罪进行审理，放火罪中放火的事实以及产生的损害后果及其因果关系等才是案件最主要的焦点。

多少人进去灭火，使用水灭还是泡沫灭，灭的时候是先卧室后客厅，先阳面后阴面等等对于放火罪的认定究竟有多大的重要性，这种重要性有没有大到需要喧宾夺主的将主要庭审重心放在对38名消防员进行逐一的出庭询问的地步想必是值得我们思考的。

较之要求38名消防员到庭每人讲5分钟而言，讲讲委托人在放火后及时报警并采取了一系列救火措施，现在的悔罪态度良好等等似乎更为必要且重要。

而至于其中涉及到的物业以及消防的问题，其实在这些点上，被害人家属也是认可其观点的，被害人家属也表示会对物业公司提起民事诉讼进行进一步追责。

但在本案中，一个“放火罪、盗窃罪”的案件中，其所言的“这个案子最大的社会意义是要在庭审的过程中挖掘出真相，发现案子背后物业的问题、消防的问题，还有医疗救援的问题、每个人消防救援意识的问题……只有把这些问题挖掘出来，在以后的社会管理中改进，促进社会进步，这才是这个案子的社会意义。”

这一席话，听着让人颌首称道，但细细一想，这些跟本案有关系吗？这是本案应当承受之重吗？那是不是还需要将这个案件中被告人赌博中涉及到的非法网站的打击也放到本案的社会意义中去呢？

**这些社会意义是这一整个悲剧最终需要我们全社会警醒和反思的地方，但不是这个“放火罪”的庭审需要带给我们的。**这次庭审只需要处理，被告人构不构成放火罪，以及在量刑情节上有没有需要考量的地方，这就足够了，这也是你作为一个刑事辩护律师应当交锋的地方。

清华大学法学院教授易延友对被告辨护律师党琳山退庭罢辩的看法

对于消防、物业的追责并没有停止，至少被害人家属并没有放弃。消防、物业是本案的同案犯吗？如果不是，那作为被告人代理律师而言，你无须也不应当御厨代庖，你应当切实为了自己委托人的利益选择正确而合适的诉讼策略和诉讼方法。而你所言的社会意义最多只是本案审理之后的一个附随产物。

当然，最后的最后，我们的观点还是有一致之处的，无论是该代理律师还是被害人家属亦或者社会中的其他人，此次事件中无论是物业还是消防，在减少损害程度的严重性上是否存在着需要追责和改进的地方，如果有，请一定坦坦荡荡，探究个清清楚楚，切莫遮遮掩掩，一次次损害自己的公信力。

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