舒锐：保护野生动物不宜机械司法

由于在跨省巡演过程中未给同行的老虎、狮子、黑熊、猕猴办理相关运输手续，河北省东光县国豪马戏杂技艺术团团长、执行团长分别被判处有期徒刑10年、8年。近日，这起案件引发社会关注及舆论讨论。河北省有关方面在接受记者采访时表示，中国杂技家协会将介入调查，“若真正违法我们认同，若是犯错或知识方面不健全导致这个结局，我们会向上级部门反映”。

的确，涉案马戏团即便持有饲养证、表演证，但在没有运输证的情况下将濒危动物运输至异地演出，也已经构成违法。对于野生动物的保护、驯养繁殖、开发利用，《野生动物保护法》有着明确规定，立法初衷正在于保护和拯救珍贵、濒危野生动物，构建人与自然的和谐关系。对野生动物进行异地搬迁，将改变这些动物早已熟悉的生存状态，使其健康甚至存活遭到威胁，这是严格管理野生动物运输的根据。该法规定，运输、携带国家重点保护野生动物或者其产品出县境的，必须经省、自治区、直辖市政府野生动物行政主管部门或者其授权单位批准，违反规定的，将“由工商行政管理部门没收实物和违法所得，可以并处罚款”。

同时，刑法也规定，非法运输国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

两部法律的规定一方面确立了非法运输珍贵、濒危野生动物行为的违法性，另一方面也传递出一个信息，即对相关行为存在着行政处罚和刑事处罚两个层面的处罚，两种不同性质的处罚形式不能互相代替。

关于该罪，刑法专家张明楷教授有过一段经典论述，“认定本罪时，需要特别注意行为是否侵害或者威胁了珍贵、濒危野生动物资源，而不能形式化地认定本罪。例如动物园管理者未经主管部门批准，将老虎送往外地交配，不能认定该罪”。而何秉松教授也论述道，该罪“一般具有非法利益的目的”。

遗憾的是，当前的司法解释对于该罪施以了较为严苛的规定，只要运输两种以上动物数个以上，一般就构成了情节严重乃至情节特别严重，并未考虑行为人的运输目的、运输方式及损害后果。结合谦抑性刑法精神与立法初衷，笔者以为构成犯罪的运输行为应限定为以出售或其他非法目的进行运输，在运输过程有虐待动物行为，未尽合理义务导致野生动物伤亡等恶劣情形，刑罚不宜扩大化。

以马戏表演为例，如果只是未办运输证，没有其他恶劣情节，那么以行政处罚为宜。毕竟，马戏表演虽然也存在获利情况，在运输过程中也存在风险，但马戏团本身有着较为专业的相关知识与技能，运输行为也是出于推广艺术与文化的目的，只要演出方式、保有方式恰当，反而有利于帮助观众近距离地接触、了解动物，从而增强群众保护动物的意识，有利于构建更为和谐的人与自然关系。

如果为了保护动物，施以严苛的法律甚至机械司法，显然违背了立法初衷。因此，一方面有必要对相关司法解释进行修改，进一步合理界定行政处罚和刑罚。另一方面，也应对珍稀动物的保有单位，进行更深入的普法宣传和严格管理，从源头上预防珍稀动物因运输不善而招致伤亡。