舒圣祥：玉米案后的真问题是非法经营罪

农民王力军没有办证就“胆敢”去收购玉米，结果被判非法经营罪，获有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金人民币2万元。因媒体报道后，最高人民法院指令再审，2月17日终于被改判无罪。

这样的案例，发生在讲了市场经济这么多年的今天，怎么看怎么显得有点离奇。不就是一个农民，想做点收购玉米的小买卖嘛，为什么还要去办证？没办证就是犯罪？收玉米没有触犯任何人的利益，乡亲们都邀请“还来我家收玉米”，怎么就触犯了国家法律？这分明仍旧是当年的投机倒把思维。

1997年《刑法》修订时，废弃了投机倒把罪这一计划经济的产物，代之以非法经营罪，这是当年划时代的进步，解放了个体经济生活的自由选择。但是，非法经营罪事实上仍然是一个口袋罪，也就是：非法经营罪是个筐，什么罪都可以往里装。因为，其中的“从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为”，几乎可以作包含一切的随意阐释。

根据保护司法人员的相关规定，法官、检察官非因故意违反法律、法规或者重大过失导致错案并造成严重后果的，不承担错案责任。所以，玉米案的唯一后果，只是纳税人要代付一笔国家赔偿金，原审人员不用承担错案责任。他们甚至可以为自身困惑喊冤，因为“收购粮食应该取得行政许可”的规定，至今仍写在《粮食流通管理条例》里。

个案之外，真正的问题在于非法经营罪。就像当年废除投机倒把罪，人们质问何谓投机倒把一样，啥叫非法经营，是一个必须认真研究的问题。根据罪刑法定的原则，法无明文不定罪，语焉不详的“其他非法经营活动”，很容易“投机倒把化”，还魂的鬼是可恶的。

市场经济本来就是自由交易的经济，政府监管的要义并不在于高筑门槛，像粮食收购许可证这种门槛，早就应该尽数废除。以之作为非法经营罪的处罚依据，才真正是对市场秩序的扰乱与破坏。所以，非法经营罪的适用范围应该被严格限制，比如食盐专营等专营制度的存在必要性与合理性，本身就备受质疑。

从投机倒把到非法经营，需要彻底更换的是一种思维：前者痛恨自由交易，后者赞颂商业之美;前者不让自由的人自由地挣钱，后者只对个人经营的限制保持在最小的范围内。基于此，非法经营罪只应基于公共利益视角做最小的限制，除此之外的一切经营行为，都应该是合法的——它们创造社会财富，增进人类幸福。

如果就“玉米案”讨论“玉米案”，或者只是延伸到粮食收购问题，我以为都是意义甚微的;真正的问题不在于玉米，而在于非法经营罪。何谓非法经营？非法的界限在哪里？谁，通过怎样的程序，以怎样的形式，才能画个圈圈，不让圈子外的人参与经营？经营应该是自由的，“非法”只是“必要之恶”的极少数例外，而不是反过来。

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