赵小鲁：《国家英烈名誉保护法》的若干问题

尽快制定《国家英烈名誉保护法》(暂定名)，是中华民族伟大复兴不可回避的立法课题。能否尽快制定《国家英烈名誉保护法》，首先不是学术理论问题，也不是立法技术技巧问题，而是国家立法机关的政治责任和政治担当。

《保护法》的制定，涉及许多理论和现实争议。比如，是否可以用修改《褒扬烈士条例》的方法，解决保护英雄名誉的问题呢？答案是不可以。《褒扬烈士条例》自有其历史作用和现实意义。但是，《条例》没有保护国家英烈内容，也不可能回答和解决当前意识形态斗争中的问题，不能满足新时期保护烈士名誉的需要。

第一，从立法层级上看，《条例》属于国务院制定的行政法规。

第二，从内容上看，《条例》主要涉及烈士的评定、褒扬金和抚恤优待、烈士纪念设施保护管理;对国家公务人员违反条例，可以追究刑事责任。但《条例》没有涉及烈士名誉保护。

第三，《条例》无法解决反击历史虚无主义面临的很多法律法理问题。这些问题是：民族复兴和保护烈士名誉的关系;保护烈士名誉和呼唤民族英雄情怀的关系;保护烈士名誉和振奋革命英雄主义精神的关系;烈士名誉和革命历史的关系;革命历史和执政党的关系;革命历史和不忘初心的关系;保护烈士名誉和保护革命领袖名誉的关系;保护革命烈士名誉和社会主义核心价值观的关系;保护烈士名誉和社会公共秩序的关系;为什么要保护烈士名誉，如何保护烈士名誉;特殊保护的问题;保护烈士名誉和历史研究的关系;保护烈士名誉和言论自由的关系;侵犯烈士名誉的法律责任问题;对侵犯烈士名誉的追究主体问题。

我们可以用司法解释代替《国家英烈名誉保护法》吗？答案也是不可以。就保护国家英烈名誉专门作出司法解释，将在中国司法审判历史上，留下标志性的一笔。但是，司法解释是国家检察机关和审判机关，对司法检察和司法审判的指导性法律文件，其适用范围仅仅局限于检察工作和审判工作。司法解释不能替代国家立法的五大功能。这五大功能是：

第一，政治功能。法律的第一功能是政治功能。法律在任何时候，都是居于国家社会主导地位的统治阶层(统治阶级)意志的体现。在中国，法律是共产党和全国人民共同意志的体现。

第二，社会功能。国家立法将对社会尊崇英雄，扬善抑恶起到指引作用。

第三，文化功能。国家立法将有助于弘扬红色文化，张扬民族英雄情怀。

第四，规范功能。国家立法将有助于惩恶扬善，逢奸必究。

第五，法理功能。例如，《保护法》就是对狼牙山五壮士名誉案等典型案例成果的继承发展和升华。

《国家英烈名誉保护法》对国家英烈进行特殊保护，会不会导致社会舆论的撕裂和对立呢？答案是不会。一个社会在民主发展进程中，社会思潮的多样化是正常现象。然而，这种多样化不能动摇主流意识形态的一元主导。没有主流意识形态主导的社会必然要分裂。在中国，主流意识形态是马克思主义与爱国主义，是崇敬学习追随英雄的“英雄情怀”。

有人提出所谓防止社会舆论撕裂和对立，实质上有利于一些人打着“言论自由”“学术自由”的旗号诋毁英雄。这恰恰是世界各国立法所反对和禁止的。根据中国宪法，言论自由在享受宪法规定的权利同时，也必须承担宪法规定的，不得以任何方式侵害其他人的名誉和荣誉;必须承担不得损害共产党的领导，不得损害社会主义制度的基本义务。

实际上，受到国民共同敬仰的英烈人物，恰恰是一个国家凝聚共识的基础，是明确社会精神方向的路标。恶意诋毁侮辱英雄，才是真正在撕裂社会共识。

《国家英烈名誉保护法》制定，还需要解决若干问题。首先，制定《保护法》需要充分做好准备工作：

第一，要从中华民族伟大复兴的现实需要考虑立法问题。

第二，成立调研小组，广泛开展调研，真正反映人民呼声诉求。

第三，应在社科院、大学组织一批专家学者，对西方法学理论进行分析。

第四，充分吸收国外的有益立法经验。

第五，应通过广泛征求社会各界意见，将制定《保护法》的过程演变为呼唤中华民族英雄情怀，崇敬英雄、学习英雄、追随英雄的过程。

接下来重点是厘清立法涉及到的若干关键法理问题：

第一，立法的宗旨目的。

第二，如何确定保护对象。这其中牵涉到烈士和英烈的联系与区别：烈士指建国以来，公民在保卫祖国和社会主义建设事业中牺牲被评定为烈士。而英烈，是指1840年以来，对国家民族精神产生重大影响的烈士代表人物。

第三，如何对国家英烈名誉实行特殊保护原则。

第四，如何体现保护主体多元化。例如，社会组织可以以社会公益诉讼名义，起诉侵权者，追究民事责任;司法公权力机关可以代表国家追究侵权者的刑事责任;鼓励社会公众对侵权者举报抨击。

第五，如何应对侵权行为的全新表现形式(可以将研究狼牙山五壮士名誉案历史虚无主义的十三种侵权手法作为典型案例加以研究)。

时不我待，只争朝夕。笔者在此呼吁并希望在今年十九大召开前完成立法工作。(作者是北京市赵晓鲁律师事务所主任