权健事件：愿规则从纸面走向现实_风闻

12月25日，自媒体“丁香医生”发表了一篇名为《百亿保健帝国权健，和它阴影下的中国家庭》的调查文章，在网络上引发刷屏。该文章以患有骶尾部恶性生殖细胞瘤的4岁内蒙古女童周洋为例，讲述了她在服用天津权健保健品后病情恶化直至痛苦去世的故事，文章直指权健集团涉嫌虚假宣传。

26日下午，天津市武清区市场监管局表示，正在核实文章中反映的情况，有消息将作出回复。同日，国家市场监管总局发布公告，要求保健食品生产经营企业认真开展自查自纠，保健食品经营者进行保健食品营销和宣传时，应当真实、合法，不得作虚假或者误导性宣传；不得明示或暗示保健食品具有疾病预防或治疗功能等。

如果文章报道属实，权健的销售行为就有触犯刑律之嫌。

保健品是保健食品的通俗说法。GB16740-97《保健（功能）食品通用标准》第3.1条将保健食品定义为：“保健（功能）食品是食品的一个种类，具有一般食品的共性，能调节人体的机能，适用于特定人群食用，但不以治疗疾病为目的。”

刑法从行为和结果两个层面对保健品的虚假宣传进行了规制。

首先是虚假宣传行为可能触犯刑法第二百二十二条规定的虚假广告罪，“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

该条款中所说的国家规定也即《广告法》的相关规定。《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”第十七条规定：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”

考虑到保健品介于食品与药品之间的模糊地带，极容易引起民众的误解，因此《广告法》第十八条第一款特别对保健品广告不得出现的内容进行了列举，“保健食品广告不得含有下列内容：“（1）表示功效、安全性的断言或者保证；（2）涉及疾病预防、治疗功能；（3）声称或者暗示广告商品为保障健康所必需；（4）与药品、其他保健食品进行比较；（5）利用广告代言人作推荐、证明；（6）法律、行政法规规定禁止的其他内容。”法律还要求保健食品广告应当显著标明“本品不能代替药物”。另外，《广告法》还明令广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布保健食品广告。

可见，只要在保健品的广告宣传中出现了疗效、成功率、比较、代言推荐等内容，就违反了《广告法》的禁止性规定。

《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对虚假广告罪的立案标准其实很低。广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，只要涉嫌下列情形之一的，就应予追诉：“1.违法所得数额在十万元以上的；2、给消费者造成的直接经济损失数额在五十万元以上的；3、虽未达到上述数额标准，但因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；4、造成人身伤残或者其他严重后果的。”

客观说来，我国法律对保健品虚假广告得规制其实相当完备，关键是法条能否从纸面走向现实。

其次是虚假宣传的结果可能触犯诈骗罪和生产销售假药罪。

如果虚假宣传让人陷入认识错误，误信保健品的疗效，这可以考虑以诈骗罪论处，诈骗数额只要价值3000元至1万元以上的，就构成犯罪，而若达到50万以上，就可以处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

同时，保健品的销售行为甚至还可能触犯刑法第一百四十一条规定的销售假药罪。很多人因着《我不是药神》的影片认识了这个罪名，即便有疗效的仿制药都属于法律意义上的假药，那么以保健品冒充药品就更属于假药。《药品管理法》第四十八条也明确规定“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的”属于假药。

因此，如果以保健品冒充治癌药品，向患者推销，这种行为就可能构成销售假药罪，如果出现致人死亡或者有其他特别严重情节的，可以处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或没收财产。

在医学史上，一个声名狼藉的例子就是苦杏仁苷（维生素B-17），一种杏仁的提取物。美国食品药品管理局及许多私人实验室曾在动物身上做过测试，都不能证明这种药品的有效性。很多癌症医生也认为推广这种药品的人是江湖骗子。因为疗效未经确认，所以美国食品药品管理局拒绝发出使用许可。但这个决定却被许多游说团伙群起而攻之，以至美国不少州许可苦杏仁苷的销售。

有人持完全的自由主义立场，认为即便苦杏仁苷没有疗效，但罹患绝症患者如同溺水者希望抓住假想的救命稻草也没有必要禁止。但这立场显然是错误的，法律是对人们的最低道德要求，利用病人的绝望来牟取不法利益在道德上令人不齿，严重冒犯了普通人的情感，法律有必要进行规制。

绝症病人求神拜佛，给寺庙捐钱捐物，希望有神迹发生，这没有必要制止，因为寺庙并未主动剥削他人。现代社会也并不完全排斥神迹奇事。但如果寺庙以治病为名，让病人“奉献”钱财，“购买”神迹，这种主动的剥削牟利行为不仅令人不齿，也使宗教成为迷信，当然构成犯罪。

市场经济不代表无政府主义，规则之下才能拥有最大的自由。如果规则只是停留在纸面，权贵可以任意跳出规则之外，选择性执法一定会导致民众对规则的漠视，整个社会也迟早沦为丛林生态，道德礼仪也就成为强者对弱者的说教。

十八世纪法国著名思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中有一段话令人读来非常不爽，但确实也道出了某种事实。他说： “令人十分惊奇的是，中国人的生活完全以礼仪为指导，可是他们却是世界上最狡黠的民族﹍﹍每个商人有三种秤，一种是买进用的重秤，一种是卖出用的轻秤，一种准确的秤，这是和那些对他有戒备的人们交易使用的”，骗子层出不穷，商业交往完全不讲诚信。（《论法的精神》（上），商务印书馆2017年版，第368页。）

孟德斯鸠写下这段话的时候是正值康乾盛世，西方知识界对中华帝国的成就赞不绝口，但孟氏却清醒地看到离开法治的道德礼仪不过虚有其表。

保健品不是洪水猛兽，它也不是一无是处，但它有必要受到法律的规制，才能走出行业的乱象。期待在权健事件中法律规则能够从纸面走向现实。