美国将60个中国实体列入出口管制“实体清单”，如何应对？_风闻

走出去智库观察

当地时间12月18日，美国商务部工业与安全局（BIS）将60个中国实体列入“实体清单”，原因是该等实体具有违反美国国家安全或外交政策利益的行动。此举被路透社等媒体视为特朗普对华强硬态度的最新、可能也是最后的动作。

走出去智库（CGGT）特约法律专家、北京大成总部高级合伙人蔡开明认为，此次被列入“实体清单”实体若有与美国或其他国家企业合营的开展与出口管制项目相关业务的企业（如研究开发、市场经营等），则该合营企业的后续经营可能会面临包括清算在内的一系列风险。建议该等实体尽快仔细审查合营合同，争取一切有利条件先发制人。否则待合同对方援引合同中的有利条款，“实体清单”实体将处于被动状态，不利于维护自身权益。

被列入“实体清单”的相关实体如何应对？今天，走出去智库（CGGT）刊发蔡开明律师团队关于出口管制“实体清单”的分析文章，供关注跨境合规管理的读者参阅。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、向此次加入清单的60个中国实体出口、再出口或转让（境内）任何受EAR管制物项的，需经BIS事前许可且不适用许可证例外，无论此次加入清单的60个中国****实体是买方、中间商、最终收货人或最终用户。

2、其他机构与实体清单企业进行交易或为其提供货运、物流、港口、保险、融资租赁服务的**，可能会违反美国出口管制规定。**

3、被列入“实体清单”的实体应积极采取补救措施，缓释、解决被列入**“实体清单”**的原因事项。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/蔡开明 阮东辉 刘红梅 ****陈怡菁****冯毓茜

美东时间2020年12月18日，美国商务部工业与安全局（BIS）发布文件，以“中国的军民融合政策以及中芯国际与中国军工实体间存在的密切联系”将中芯国际集成电路制造有限公司（Semiconductor Manufacturing International Corporation，“中芯国际”）加入“实体清单”（Entity List）。[1] 

同日，BIS进一步以从事“有悖于美国国家安全和外交利益的活动”为由，将包括中芯国际在内的，来自中国、保加利亚、法国、德国、香港地区、意大利、马耳他、巴基斯坦、俄罗斯、阿联酋的77个实体加入“实体清单”，同时对“实体清单”的相关条目进行修订和移除。[2]

该决定已于12月18日生效，相关公告将于12月22日正式刊登于《联邦公告》官网。

一、与中国有关的“实体清单”修订

（一）实体的新增

2020年12月18日，BIS以从事“有悖于美国国家安全和外交利益的活动”为由，将中芯国际及其关联公司、南京航空航天大学及其关联公司、大疆创新及多家中国船舶集团有限公司所属研究所等60个中国实体（54家中国大陆企业/机构、1家中国香港企业及5名自然人，详情请见附件一）纳入“实体清单”，涉及医疗科技、交通基建、航空、船舶、无人机、电子、通讯及视频监控等多个领域。

此外，美国商务部长发言人曾在当天的新闻发布会上表示，此次被列入实体清单的中国企业在“协助中国军队提高军事能力方面发挥着越来越重要的作用”。

**1、**管制理由

美国最终用户审查委员会（ERC）认定60个中国实体分别涉嫌：

（1）“滥用基因收集、分析或高科技监控技术”，参与“侵犯人权”的活动，违背美国外交政策利益；

（2）获取、试图获取美国原产物项以支持中国人民解放军的计划，违反《出口管理条例》第744.11(b)节下的美国国家安全和外交政策利益；

（3）直接参与先进武器和先进武器系统的研发和生产，以支持中国人民解放军的现代化，对美国国家安全构成直接威胁；

（4）促使中国收复南海有争议的前哨基地并将其军事化，有悖于美国国家安全。有实体还曾参与了美济礁的填海工程；

（5）参与中国在南海“提出非法海洋主张，以及对获取和开发近海海洋资源的其他沿海国家进行威胁、胁迫”的行动；

（6）多次“窃取美国公司商业机密”；

（7）在中国“军民融合政策”的背景下，与中国军工实体间存在密切联系；

（8）参与“违背美国国家安全利益的活动”，具体而言，其低性能设备损害了美国打击核材料和其他放射性材料非法国际贩运的行动。

**2、**管制措施

根据美国《出口管理条例》（EAR）第744.11(b)节的规定，ERC决定：向前述60个中国实体出口、再出口或转让（境内）任何受EAR管制物项的，需经BIS事前许可且不适用许可证例外，无论前述实体是买方、中间商、最终收货人或最终用户。

具体地，BIS在审查是否向前述实体颁发有关许可证时，适用如下审查政策：

（1）向无锡中德美联生物技术有限公司、中国科学器材有限公司、深圳市大疆创新科技有限公司以及光启技术股份有限公司出口、再出口或转让（境内）“用以检测、识别和治疗传染病所必需的物项”需经BIS逐案审查，对其他EAR管制物项BIS采取“推定拒绝”（Presumption of Denial）的审查政策——即除非申请人提供足以推翻该推定的证据，否则BIS拒绝签发出口许可证。

（2）向中芯国际及其10家关联企业（附件一中编号为44、46、48-54及60的企业）出口、再出口或转让（境内）“用于生产先进技术节点（10 纳米及以下）的半导体生产所需的物项”的，BIS将采取“推定拒绝”的审查政策，对其他EAR管制物项采取“逐案审查”的政策。

（3）向其他45个中国实体出口、再出口或转让（境内）EAR管制物项的，BIS将适用“推定拒绝”的审查政策。

3、在途货物豁免条款

在本决定公布当日（以在《联邦公告》上公布的日期为准）已处于前往出口或再出口港的途中，但由于本决定导致从许可证例外或“无许可证出口或再出口”资格（NLR）被移除的物项，凭出口或再出口到境外目的地的实际订单，可根据此前有效的许可证例外或NLR继续前往该外国目的地。

（二**）实体的修订**

除新增实体外，BIS还修订了于2020年8月27日被列入“实体清单”的“中国船舶集团有限公司第722研究所”的英文名称及别称，以反映其正确的组织架构。修正前其英文名称为“China Shipbuilding Group 722nd Research Institute”，此次修订将其英文名称改为“China State Shipbuilding Corporation Limited. (CSSC) 722nd Research Institute”。

二、被列入“实体清单”的后果：其他机构不得为实体清单企业的违法交易提供协助、便利

其他机构与实体清单企业进行交易或为其提供货运、物流、港口、保险、融资租赁服务的，可能会违反美国出口管制规定。如承运人或代理人参与被禁止的交易或违反EAR的相关规定将面临行政和/或刑事责任，还有可能会被禁止参与相关第三方业务活动（如货物承运、法律咨询等）。

该等违规行为具体包括：1）促成、协助、唆使、提供咨询、命令、引诱、推动或允许EAR所禁止的事项或忽略EAR所要求的行为；2）因任何目的、以任何方式与他人共谋实施违反EAR的行为；3）对于受EAR管制的任何物项的出口，任何人在明知其将违反EAR管制的情况下，对其进行预定、购买、消除、隐蔽、存储、使用、借贷、交易、运输、提供融资、转运或提供其他服务。

综上，前述实体很难再合法获得EAR管制物项。

三、“实体清单”的移除程序

ERC全体一致同意方可移除实体清单的任何条目，因此移除的门槛相当高。前述实体清单企业可向ERC提出移除请求，并提交相关材料以证明美国政府的担忧为何不再适用。ERC要求申请者提供的材料信息极其详细，不仅涉及美国物项的进口、销售以及最终用户，也可能涉及申请者的公司架构、股东、员工信息及商业秘密等。

通常情况下，ERC会在收到申请后的1个月内正式回复是否启动移除程序。ERC将主动审查来自公开或非公开来源的信息，同时也可能要求申请者按照ERC的要求提供证明材料。若掌握的书面信息不足以作出一致决定，ERC也可要求申请者在美国或第三国的美国使领馆与美国商务部代表面谈。

四、应对建议

（一）被列入“实体清单”的实体**：**

**1、注意“美国人”**因素

被列入“实体清单”的企业/机构应告知交易对方，交易双方在公司内部各自建立防火墙，使“美国人”无法参与到有关产品的研发、运营、维护等环节。

具有“美国人”资格的主体包括：（1）美国公民或具有美国永久居留权的自然人、注册于美国的企业（包括非美国企业的美国办公室和子公司）；（2）美国个人或实体拥有或者控制的第三国企业；（3）在进行违规交易时出现在美国境内的个人和企业。企业内部的美国员工会被认为具有“美国人”主体资格。

2、审查合同条款

（1）合资、合营企业条款。前述“实体清单”实体若有与美国或其他国家企业合营的开展与出口管制项目相关业务的企业（如研究开发、市场经营等），则该合营企业的后续经营可能会面临包括清算在内的一系列风险。建议该等实体尽快仔细审查合营合同，争取一切有利条件，先发制人。否则待合同对方援引合同中的有利条款，“实体清单”实体将处于被动状态，不利于维护自身权益。

（2）上、下游客户的销售条款。由于被列入“实体清单”的实体将无法获得EAR管制物项，可能导致生产、经营等问题，我们建议该等实体提前分析合同条款、预判违约风险，并与上下游企业重新协商违约责任。

**3、**跟进受管制事件的进展

首先，被列入“实体清单”的实体应积极采取补救措施，缓释、解决被列入“实体清单”的原因事项。其次，该等实体应通过专业人士与BIS及美国政府其他利益相关方就解决美国政府顾虑的方案进行谈判，积极申请移除程序。此外，该等实体还应密切关注自身是否被列入其他黑名单或被美国采取更严厉的制裁措施，以便及时评估并更新相关的合规风险防范措施。

**（二）****“实体清单”实体的关联企业：**关注关联方风险

若某A集团旗下的B公司被列入“实体清单”，则其他任何公司出售EAR管制物项至B公司，一般情况下都需要逐单申请许可证，且审查政策是推定拒绝。同时，该A集团的其他关联公司若不能证明其业务、人员、经营上与B公司完全独立（legally distinct），则有很大风险也被视为“实体清单”企业。因此，“实体清单”企业的关联公司需注意：1）不得向该实体清单企业出售美国EAR管制物项，除非已经获得许可证；2）应当对自身已经获得的EAR管制物项做好针对该实体清单企业的隔离措施。

**（三）****“实体清单”实体的交易相对方企业：**识别相关交易

针对前述“实体清单”实体拟出售的物项，若购买方未被列入美国的出口管制或经济制裁的黑名单，相关出售交易仍可继续进行，违反EAR的相关风险比较小。但若实体清单企业拟出售的物项受EAR管制，则需事先获得授权（包括无需许可证、获得许可证或适用许可证例外）。

针对“实体清单”实体拟采购的物项，出售方应当识别拟购买的物项是否属于EAR管制的范围。若属于EAR管制物项，则出售方应向BIS申请相关许可证。若出售方的申请被拒绝，应停止有关购买交易。若“实体清单”实体拟购买的物项不属于EAR的管制范围，或出售方已取得美国许可证，则该等交易不会违反EAR的相关规定。