对协议控制（VIE）下互联网平台企业未经申报违法实施集中处罚的案例分析

2020年12月14日，国家市场监督管理总局发布国市监处【2020】26号、27号、28号三个案涉未依法申报经营者集中的处罚决定书。综观这三个案件，呈现以下共同点：第一，均为协议控制下（以下简称“VIE”架构）的股权收购；第二，收购方均为互联网平台企业；第三，经执法机构评估，收购不具有排除、限制竞争的效果，均处以现行《反垄断法》第48条的处罚上限即50万元罚款。

这是自我国2008年8月1日正式施行反垄断执法以来首次对VIE架构的未依法申报进行处罚。在反垄断执法中对未依法申报予以处罚并不罕见，迄今已经公告了数十起案件。而此次是时隔十二年后首次对VIE的未依法申报作出处罚，再叠加互联网平台这一显性特征，市场对此有多种解读和猜测。笔者结合对有关问题的研究和分析，表达管见。

一、对协议控制（VIE）经营者集中予以反垄断审查

协议控制是指拟上市公司通过在境外设立上市壳公司，并设置一系列其与境内实体间的合同、协议框架实现对境内实体的控制，从而间接达成境内实体在境外上市目的的法律模式。协议控制本质上是利用法律规定与会计规则对某一相同事项的不同认定标准，通过多层次协议的复杂架构，控制境内运营公司的业务和财务，使其成为境外控股公司的可变利益实体，以实现境内运营利益向境外的合法转移，从而有效规避境内法律法规对部分行业外资准入的限制，以及境内主体直接在境外上市的相关限制。据此，协议控制通常具有交易结构复杂性、多司法辖区管制、通过协议实现非直接控制的特点。VIE涉及到反垄断法意义上的“控制权”问题，因此，当涉及VIE架构的企业满足经营者集中的申报标准时，就应当主动向国务院反垄断执法机构进行申报，并提供真实、完整的资料以供审查，未申报的不得实施经营者集中行为。

2020年4月20日，国家市场监督管理总局公示立案了一起涉及VIE架构的简易案件，即“上海明察哲刚管理咨询有限公司与环胜信息技术（上海）有限公司新设合营企业案”，是从正面对VIE案件的审查；而对这三个案件的处罚则是从反面说明对未依法申报的VIE案件进行反垄断执法。

本次三起处罚案件中，适用VIE架构的既有收购方、也有被收购方，可以看出在反垄断法的法理下，执法机构关注的是集中后可能引发的市场结构变化和竞争秩序影响，与控制关系的表现形式并无本质性关联。2020年市场监督管理局向社会公布的《关于平台经济领域反垄断指南（征求意见稿）》第19条第2款规定“涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中”，是对VIE经营者集中审查规则的重申和强调。

二、对平台企业进行反垄断规制

对未依法进行申报予以处罚，是反垄断执法机关的法定职责，也是加大反垄断执法力度，依法行政的必要手段。根据笔者的统计，截至2019年12月31日对未依法申报予以行政处罚的案件共计47件，自2014年至2019年公开处罚案件的数量逐年增加，平均罚款金额逐年提高（见下表）。

从历史的视角来看，被处罚的企业所处行业、特点不一而足、各有不同，本次涉案的收购方均为平台企业，这首先说明无论企业的经营规模、商业模式、控制方式都必须遵守市场准则、符合《反垄断法》的规定，平台企业并无例外。其次，三起案件也表明外资监管或者融资规则等客观原因，导致网络平台企业相较于其他行业采用VIE架构的可能性更大。最后，平台企业的聚合效能叠加并购的极速扩张方式，更容易导致市场的竞争损害，也更容易引起执法机关的高度关注。目前国内外理论界、实务界关注的扼杀性收购即为例证。

需要注意的是，执法机构对平台企业的竞争关注并不限于经营者集中领域。《关于平台经济领域反垄断指南（征求意见稿）》中对于垄断协议、滥用市场支配地位等方面具有规定。本次的未依法申报处罚可以视为对平台企业全面合规的警示与敦促。

三、对违法企业课以顶格行政处罚

《反垄断法》第48条规定，“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股权或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。”本次公告的三个案件的行政罚款均为50万元的法定最高限。

首先，经执法机关评估，涉案的集中均不具有排除、限制竞争效果，这是未对集中采取“恢复到集中前的状态”措施的基本前提，否则，无论罚款金额数目，仅罚款这种金钱报偿并不能弥补或者矫正竞争损害。

其次，在罚款金额上，50万元是现行法下的最高限，是目前仅有的被顶格处罚的案件。从依法行政的角度来看，既要依法处罚、又要符合比例原则。与其他垄断行为的行政处罚规则不同，违法实施集中的处罚并未以违法企业的营业额作为罚款基础，而是“可以”处以“五十万元”以下罚款。2020年1月市场监督管理总局公布的《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》第55条将经营者违法实施集中的罚款规定为上一年度销售额百分之一以上百分之十以下，既与其他违法行为的处罚规则一致，根据企业营业额的计算方式也能够有效威慑违法行为。

这三个案件的极限处罚，从一个侧面反映了执法机关对案件违法行为性质、程度和持续时间等综合要素的认识，也是对特定企业的威慑和对市场的普遍预防警示。三家收购企业体量大、市场影响力强，进行集中的交易频繁，如果不能实现有效监管，会导致市场结构的剧烈变化，造成竞争失序。加之互联网平台经济特有的动态竞争、跨界竞争、网络效应等特点，波及面广、程度深，关乎市场的竞争格局，从市场的宏观层面来看，事关产业集中度和企业的创新活力，更应当遵守《反垄断法》，维护市场自由公平竞争，实现互联网生态的整体高质量发展。

（作者：张晨颖，系清华大学法学院副教授、博士生导师、竞争法研究中心主任，国务院反垄断委员会专家咨询组成员，中国法学会商业法研究会副会长）