徐家力、赵威：论1991著作权法施行之前文学艺术作品改编许可的效力_风闻

【中文关键词】 著作权法；红色娘子军；改编许可；法律效力

【摘要】 梁信(原名郭良信)系1961年公映电影《红色娘子军》的编剧，其与中央芭蕾舞团，因为红色娘子军芭蕾舞剧的署名、报酬等事项产生纠纷。案件在三级法院审理过程中，就“1964年中央芭蕾舞团前身的改编及表演行为是否获得梁信事实上的许可以及该许可是否具有著作权许可使用的法律效力”等问题作出裁决，但裁决理由略有不同。对于1991年著作权法之前的改编许可，是事实许可还是法律许可，应当以1987年1月1日《中华人民共和国民法通则》为界限分别理解，其效力的来源，应当诉诸政策惯例与民法的一般原则。不管是因为政策惯例还是因为民法一般原则而具有效力，该效力都不需要司法再次确认，也不需要另行补订协议。

【全文】

一、案例、问题及其意义

梁信(原名郭良信)系1961年公映电影《红色娘子军》的编剧。1964年，在梁信的应允和协助下，当时的中央芭蕾舞团(前身为北京舞蹈学校实验芭蕾舞剧团)将电影文学剧本《红色娘子军》改编为芭蕾舞剧，公演至今。1993年6月26日，梁信与中央芭蕾舞团依据1991年6月1日实施的《著作权法》(以下简称“1991著作权法”)订立了一份协议书，约定了《红色娘子军》十年期的署名、报酬等事项。2003年之后，梁信在要求中央芭蕾舞团就芭蕾舞剧署名、报酬等事项协商续约未果的情况下，向法院提起了诉讼。案件经过北京市西城区人民法院一审(2012西民初字第1240号)、北京知识产权法院二审(2015京知民终字第1147号)、北京市高级人民法院再审(2016京民申1722号)，就双方争议的“1964年中央芭蕾舞团前身的改编及表演行为是否获得梁信事实上的许可以及该许可是否具有著作权许可使用的法律效力”“梁信与中央芭蕾舞团所签订1993年协议书的性质”“中央芭蕾舞团2003年6月后的演出行为是否侵犯梁信的著作权”“中央芭蕾舞团在其网站上介绍芭蕾舞剧《红色娘子军》时未给原告署名是否构成对原告署名权的侵犯”等问题，作出了判决、裁定。其中，“1964年中央芭蕾舞团前身的改编及表演行为是否获得梁信事实上的许可以及该许可是否具有著作权许可使用的法律效力”，不仅是本案的一个重要和关键的问题，也关涉该时期其它文学艺术作品改编许可的效力，进而关涉作品权属的稳定性。

自建国之后，到1991著作权法之前，所发生的文学艺术作品的改编许可，是事实许可还是法律许可？其是否具有著作权法意义上的效力、是否具有法律效力？其“法律效力”的来源是什么？其“法律效力”，是否需要司法的确认或者当事人之间补订协议？事实上，自建国之后到1991著作权法之前这一段历史时期，可以划分为两个不同的阶段，一个阶段是建国之后到1987年1月1日《中华人民共和国民法通则》生效之前，另外一个阶段是1987年1月1日《中华人民共和国民法通则》生效之后到1991著作权法之前，这两个阶段的历史与法治条件略有不同，对作品改编许可行为效力的影响也略有不同。在“红色娘子军案”(以下简称“红案”)中，梁信与中央芭蕾舞团在1991著作权法实施之前将红色娘子军电影剧本改编为芭蕾舞剧。一审法院认为，即使当时著作权法尚未颁布，且当事人之间没有书面许可协议，司法仍然认可双方之间著作权许可使用合同的效力；二审法院认为，即使当时存在事实上的许可，司法也不认为其具有《著作权法》意义上的许可使用的法律效力，尚需在1991著作权法实施之后，由双方补订协议确认事实许可的《著作权法》意义上效力。这样，就同一个案件的同一个问题，不同审级之间的判决意见是略有差异的。

“红案”是1991著作权法颁布之前广泛存在的文学艺术作品改编许可案例之一，因为该案产生了较大的社会影响，可能会对同一历史时期本来稳定的其他文学艺术作品的改编许可行为产生影响，所以，吸取“红案”的审判经验，从理论上准确地认定1991著作权法颁布之前文艺作品改编许可行为的效力，关涉该时期文学艺术作品改编之后作品权利义务关系的稳定性和原有社会关系的稳定性，意义重大。

二、法院对“红案”改编许可行为的认定

“红案”中，中央芭蕾舞团将梁信的《红色娘子军》电影剧本改编为芭蕾舞剧的行为，发生在1964年，而我国第一部著作权法迟至1991年6月1日才实施。因此，虽然梁信与中央芭蕾舞团在1993年“补订”了协议，但是对于1964年的改编行为是否获得了梁信的事实许可、以及该许可是否具有法律效力，双方仍然产生了分歧。

案件审理过程中，一审法院通过对证据的分析认为：梁信的口头应允和亲自参与改编的行为，基于当时特定的政治、法律和社会背景，历史地形成了应当予以尊重的作品特定许可使用形式，也即，对文学艺术作品的口头著作权许可使用合同已经履行，且当事人双方对口头约定的主要权利义务的内容无疑义，或者通过有关证据予以确认的，可以认定著作权许可使用合同有效；如此则符合我国《民法通则》所规定的从事民事活动应当遵循的诚实信用原则，也有助于那个时期形成的大量文学艺术作品的稳定性。可见，一审法院认为，即使当时著作权法尚未颁布，且当事人之间没有书面许可协议，司法仍然认可著作权许可使用合同的效力。[1]

二审法院与一审法院略有不同，其通过对证据的分析，区分了“许可的事实”和“许可的效力”，认为：我国1964年并未颁布“著作权法”，亦不存在“著作权”这一法定权利，故梁信于1964年对《红色娘子军》舞剧的改编及表演的许可行为，仅构成事实上的认可，尚不会产生《著作权法》意义上的许可使用的法律效力；我国著作权法1991年6月1日开始施行后，梁信与中央芭蕾舞团于1993年就《红色娘子军》相关事宜签订了协议书，对1964年的许可行为进行了确认，该确认才赋予1964年的许可行为以《著作权法》意义上的许可效力。可见，二审法院认为，即使当时存在事实上的许可，司法也不认为其具有《著作权法》意义上的许可使用的法律效力，尚需在1991著作权法颁布之后，由补订协议对事实许可的《著作权法》意义上效力进行确认。[2]

虽然一审法院没有明示，其所认定的“著作权许可使用合同有效”，是否是“法律意义上的效力”，但是经由司法途径对1991著作权法之前的“事实许可”行为本身的认可，我们可以认为“著作权许可使用合同有效”，是具有“法律效力”，这就迥异于二审法院明确指出的“经由补订协议确认之后，事实许可行为才具有《著作权法》意义上效力”的判决。此外，虽然二审法院一再强调“《著作权法》意义上效力”，但是实际上，如果该效力“在法律上是有效的”，就足以抗辩对改编行为效力的质疑。

一审和二审法院的判决，虽然因为当事人不恰当的媒体行为而引起一些风波，但是它们仍然从法理和法律上较好地解决了双方之间所发生的争议，给类似案件可能出现的纠纷提供了重要的司法借鉴。不过，如果从事实与法律方面详细推敲，那么似乎此后对于此类案件的处理仍然有可以斟酌之处。

三、1991著作权法之前发生的改编许可，是事实许可还是法律许可

1991年之前，我国尚未颁布《著作权法》，但是在当时的社会实践中，事实上存在着很多改编许可行为，特别是在一些红色经典作品的改编过程中，改编为戏曲、戏剧、影视剧的现象是普遍存在的，且改编时，原作者大多健在。[3]虽然一般情况下各方都会认可这些改编许可行为的真实性，但是这些真实发生的改编许可，究竟是事实许可还是法律许可，实际上并不明晰，也就因此埋下了发生纠纷的种子，最终在“红案”中，以“对簿公堂”的方式爆发出来。

如果一件文学艺术作品被从一种艺术表现形式被改编为另一种艺术表现形式，那么在该文学艺术作品的原作者与改编后的艺术作品的改编者之间，一定存在某种许可关系。这种许可关系，要么是在建国之后到1987年1月1日《中华人民共和国民法通则》生效之前基于许可的事实所发生的事实许可行为，要么是在1987年1月1日《中华人民共和国民法通则》生效之后到1991著作权法之前，基于法律的规定而发生的法律许可行为。自建国之后到1987年1月1日《中华人民共和国民法通则》生效之前这一时期，由于特殊的历史原因，在民事领域尚无基本法律可以遵循，也曾编纂民法，但停留在草案阶段，且亲属、继承、侵权等内容都排除在外，一般不使用民法上的概念，而用诸如“联系群众”之类的政治术语，[4]著作权许可行为经过组织协调、当事人同意等环节即可完成，构成了事实上的许可。1987年1月1日《中华人民共和国民法通则》生效之后，到1991著作权法之前，虽然我国尚未颁布著作权法，但是作品改编许可行为属于民事法律行为之一种。1987年1月1日《中华人民共和国民法通则》关于自愿、公平、等价有偿、诚实信用等民事法律原则的规定，以及关于民事行为能力和民事法律行为等内容的规定，[5]民法的基本原则是民事主体评价其行为的标准，民事活动不能违反民法的基本原则，否则行为人就会承担相应的民事责任，[6]因此，1987年1月1日《中华人民共和国民法通则》有关民事法律原则的规定，为该通则颁布之后至1991著作权法之前发生的准著作权改编许可行为提供了法律依据。

以“红案”为例，在中央芭蕾舞团将梁信的红色娘子军剧本改编为芭蕾舞剧的过程中，在组织协调下，征得了梁信的同意，留下了工作简报、工作小结等佐证材料，当事人之间后来的书信往来、相关协议等与案件事实有关的材料，也佐证了作品改编时双方协商并同意的事实。双方虽然没有留下关于改编许可协议的直接材料，但是这些间接的文件，足以证明双方之间存在着事实许可关系。“红案”的一审和二审法院也都通过对证据的分析，以判决的形式肯定了梁信与中央芭蕾舞团之间存在作品改编的事实许可关系。因此，法院的判决以司法实践的方式提示我们，对于1991年6月1日之前发生的改编行为，如果是发生在建国以后、1987年1月1日《中华人民共和国民法通则》生效之前，只要当事人之间保留着各方达成改编许可意向的相关佐证文件，就可以认定事实许可行为的存在。

四、1991著作权法之前发生的事实许可，是否具有法律效力

在“红案”中，虽然一审和二审法院确认了1991著作权法颁布之前的改编许可的事实，但是对于其是否具有法律效力，如上文所述，有不同的意见。

“法不溯及既往”是一条基本的法律原则，不管是1991著作权法还是2001、2010修改版著作权法，都没有规定文学艺术作品改编许可的追溯力，也就是说，1991著作权法和2001、2010修改版著作权法，对于1991著作权法之前的改编行为都不发生效力。因此，1991著作权法之前的文学艺术作品改编行为的法律效力，不能从著作权法中寻求效力渊源，也不具有著作权法意义上的法律效力。正因为如此，二审法院认为梁信和中央芭蕾舞团在1991著作权法颁布之后签订的协议，使其在1991著作权法颁布之前的改编行为获得著作权法意义上的法律效力。那么，1991著作权法之前发生的事实许可，究竟是否具有法律效力？1991著作权法之前发生过为数众多的事实改编行为，囿于当时特殊的政治社会形势和法治状况，没有著作权法可以遵循，当事人之间就某个文学艺术作品所发生的事实改编行为，多不采取书面协议的形式，而是以口头方式达成了文学艺术作品改编的意向，没有约定严格而规范的权利与义务关系。但是是否能够因此而否认当时发生的为数众多的文学艺术作品改编行为的法律效力？进而要求以后补得协议作为当初事实许可效力发生的条件？

就发生于建国以后到1987年1月1日《中华人民共和国民法通则》生效之前的“红案”来说，正如一审法院在判决书中所述，在那个特殊的年代形成的为数众多的事实改编行为，“有着当时特定的政治、法律和社会背景，对于这种历史形成的作品特定许可使用形式是应当予以充分尊重的”，如果否认当时发生的事实改编行为，势必影响“那个时期形成的大量文学艺术作品的稳定性”。[7]如果不承认当时的历史条件下所形成的事实改编行为的法律效力，势必带来文学艺术作品法律关系的混乱。同样的，如果不承认1987年1月1日《中华人民共和国民法通则》生效以后到1991著作权法之前的改编行为依据民法基本原则所应当具有的法律效力，也同样会带来文学艺术作品法律关系的混乱。那么1991著作权法之前发生的事实许可，其法律效力来源于哪里？

五、第四部分所述“法律效力”的来源是什么

因为在1991著作权法颁布之前，尚没有专门的著作权法律法规，因此，文学艺术作品改编许可的法律效力一定不是来自于《著作权法》，而应当从其它地方寻找其法律效力的源泉。

1.建国之后，到1987年1月1日生效的《中华人民共和国民法通则》生效之前，改编许可行为的法律效力之来源。

一方面，建国之后，到1987年1月1日《中华人民共和国民法通则》生效之前，我国不仅没有完整的著作权法，还没有民法通则等民事法律一般规范，1950年9月全国出版工作会议通过的《关于改进和发展出版工作的决议》并不涉及著作权改编许可的事项；另一方面，在当时社会生活的各个方面，包括文学艺术领域，都处在计划经济时代，文学艺术作品的创作往往与相关政府部门的行政行为挂钩，文学艺术作品的创作人员也是体制的一部分，文学艺术作品的改编行为往往是组织行为和政治行为，作者也要听命于组织安排，这在当时是普遍存在的政治与政策惯例，相关的权利与义务并不是当事人个人之间所能够以协议等方式决定或者左右的。“建国之初到党的十一届三中全会之前，我们主要依靠党的政策来治理国家”，“法律在社会生活中的作用往往不能与党的政策相比”，“党的政策实际上起着法律的作用，并具有高于法律的地位”。[8]由此就形成当时文学艺术作品改编的一种惯例。“惯例是一种经济上节约，法律上又合法的行为模式。如果大家共同遵循这一路径，既便捷又合法，由此形成的协议就应当认定具有法律效力”。[9]

因此，对于这一历史时期发生的事实改编许可行为，因为当时的惯例而具有法律效力。

2.1987年1月1日生效的《中华人民共和国民法通则》到1991著作权法之前，改编许可行为法律效力的来源。

1987年1月1日《中华人民共和国民法通则》颁布之后到1991著作权法之前，虽然专门的著作权法律法规仍然阙如，但是以《中华人民共和国民法通则》为代表的民事法律法规，已经有了关于知识产权的规定，所奠定的相关民事法律原则同样适用于知识产权领域，因此，有关文学艺术作品的改编许可行为，也就有了新的遵循。1987年1月1日《中华人民共和国民法通则》颁布之后，民事法律领域法律法规日渐完善，文学艺术作品的改编许可行为也越来越多，并且这种改编许可行为在民事法律观念日渐普及的氛围中，也逐渐走出计划经济的组织安排形态，逐步成为平等的民事主体之间的法律行为。

因此，当平等的民事主体之间，就某项文学艺术作品以口头形式达成了改编许可的协议，只要该协议不违反法律法规的强制性规定，并且是当事各方之间真实的意思表示，就应当具有法律效力。即使是相关机关企事业单位出面参与的文学艺术作品的改编行为，只要该机关企事业单位是以民事主体身份参与到民事法律关系中，也应当认可各方之间的真实意思表示，认可其具有的法律效力。即使这种法律效力很难说是著作权法意义上的效力，但是具备法律效力当无疑问，而且该种法律效力并不会因为与“著作权法意义上的效力”之差异而影响改编许可的法律有效性。

3.“法律效力”是否需要司法的确认抑或当事人之间补订协议

自建国之后，到1991著作权法之前，不管文学艺术作品的改编许可是因为政策惯例形成的事实许可而具备法律效力，还是因为平等民事主体意思表示一致而具备法律效力，该种法律效力都是自始具备。这一时期文学艺术作品的事实改编行为所具备的法律效力，并不需要通过司法途径重新认可其效力，也不需要当事人在1991著作权法颁布之后以补订协议的方式中心确认其效力。只有在当事人之间对法律效力有不同认识进而产生纠纷的情况下，才有通过司法途径或者补订协议方式重新确认其效力的必要。以“红案”为例，一审法院对事实改编行为的法律效力进行了认定，但是改编许可行为的法律效力，并不是经由其认可才具有，而是自始具有。改编行为的法律效力只是因为当事人之间在这一问题上有不同的意见并上升到诉讼层面，才不得不由法院以判决的方式释法说理，对本就存在的法律效力的改编许可行为予以明确。

事实上，如果在新法颁布之后，对于新法颁布之前所发生的相关法律行为都以补订协议或者司法确认的方式重新梳理，这势必增加社会交往的成本，而且在理论和实践中都是不可行的。同样，如果在1991著作权法颁布之后，需要就之前发生的文学艺术作品的改编行为都补签一份协议，才能使当时文学艺术作品的改编许可获得法律效力，那么势必动摇之前发生的大量事实许可行为，给本来稳固的社会关系造成很大的损害。因此，不论在1991著作权法之后，当事人之间是否签订某种协议，都不影响当时的改编许可的效力。

六、结语

在1991年著作权法颁布之前，虽然经由司法纠纷而广为人知的文学艺术作品改编许可纠纷案件数量并不多，但是在当时的社会实践中并不乏著作权许可的事实行为。一方面，法不溯及既往是一条基本的法治原则，法律实践中不能以1991著作权法以及之后的著作权法规制建国以后至1987年1月1日生效的《中华人民共和国民法通则》生效之前的文学艺术作品改编许可行为，另一方面，依照惯例以及民法的一般原则，并不难确定建国以后至1987年1月1日生效的《中华人民共和国民法通则》生效之前所发生的文学艺术作品的改编的法律效力，此外，要求所有在1991年之前发生的事实许可等著作权权利行使行为都补充签订协议，在纠纷的发生不可预知的情况下，不恰当也不现实。以“红案”为契机，如果能够在著作权法修订中，或者以司法解释的方式对建国以后至1987年1月1日生效的《中华人民共和国民法通则》生效之前所发生的文学艺术作品的改编许可效力进行明确，免去人们因为事实与法理不明而陷入诉讼，增加司法部门的负担，应当是比较积极有效的做法。

(责任编辑：胡岩)

【注释】 *徐家力，北京科技大学知识产权研究中心主任、博士生导师；赵威，北京科技大学文法学院博士研究生。

[1]参见(2012)西民初字第1240号判决书

[2]参见(2015)京知民终字第1147号民事判决书。

[3]仅在“文革”期间，上影厂、北影厂、八一厂等电影制片厂拍摄的包括舞台艺术在内的电影就有94部，参见https://www.tvsou.com/article/1d170d7a7a5ff9758ac8，2018年1月31日访问。1980-1989年间大陆电影和部分香港电影合计至少有379部。这其中不乏由其它艺术形式改编而成的作品。

[4]郭明瑞：《民法》，高等教育出版社2003年6月版，第8页。

[5]参见《中华人民共和国民法通则》。

[6]同前注[4]，第14页。

[7]同前注[1]。

[8]张文显主编：《法理学》，2003年11月版，第450页。

[9]刘春田：“惯例或习惯也会具有法律效力”，载《法制日报》2014年8月5日。

【期刊名称】《法律适用·司法案例》【期刊年份】 2018年 【期号】 10