徐文海：郑爽代孕，打了哪些法律擦边球？
【文/观察者网专栏作者 徐文海】
2021年内娱第一大瓜被郑爽承包了！
连续三天，相关热搜占据微博热门榜前茅，录音、回应就不提了，连带周边如“眼泪prada、prada地掉”的Prada都在热门榜上走了好几遭。
郑爽代孕风波，一小部分吃瓜群众在讨论双方谁更渣，更多时候焦点则是聚集在代孕究竟是否合法的问题上。这两天，从央视新闻到中央政法委都对郑爽一事给了态度鲜明的评论。
郑爽的微博回应，同样让人一言难尽……（图/新浪微博）
在中国代孕非法，非的什么“法”？
其实从大量的公众号文章，尤其是一些官媒的微博，我们很显然可以得出结论：在我国，至少目前代孕是非法的。但是，这种非法的依据中的“法”却又显得不那么强硬！
这一点同样可以从官媒引用的法律规范看出，因为其所引用的仍然是2001年卫生部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》，该办法的第3条以及第22条都明确规定，医疗机构以及医务人员不得实施任何形式的代孕技术。
《人类辅助生殖技术管理办法》第二十二条规定
但一个部委颁布的“管理办法”究竟能不能叫“法”，以及就算叫“法”，这个“法”到底能有多大的“能耐”，确实是会让人心中犯嘀咕的疑问。
而且还不得不说的是，这个办法限制的是“医疗机构以及医务人员”，并没有限制委托代孕以及实际受孕的各方当事人。换句话说，医疗机构你不能做，但你要是真做了，受罚的是医疗机构，是不是并不影响已经真的实施代孕行为的当事人？
前一个，国家到底是不是真的限制代孕或者说是不是在立法层面有可能松动的问题，确实在2015年《人口与计划生育法》修正过程中引起了很大的讨论，主要原因就是在草案阶段还保留的“禁止以任何形式实施代孕”的条文，最终在正式通过的法条中被删除了。这就导致民众好奇：国家是不是要放开代孕了？
而后一个问题确实也在司法实务中产生了一定的分歧，毕竟严格从相应法律法规的禁止性条文来说，并没有什么法律明文规定“代孕合同无效”。
司法实务通常的做法是根据民法典（原民法通则、民法总则）第8条“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”这一原则性条款入手，否定了代孕合同的有效性。
然而这种对代孕合同有效性的否定也并不是绝对的，我国也有过案例承认过代孕合同的有效（2010湖南常德鼎城区法院），或者即便在认定代孕合同无效的情况下，仍然判决孩子由委托方抚养监护（2012福建厦门思明区法院等）。甚至于之前轰动一时的2015年上海代孕监护权纠纷案，最终也同样在即便认为代孕合同无效的情况下，由委托代孕的当事人获得了子女的监护权（上海市第一中级人民法院民事判决书(2015) 沪一中少民终字第56号）。
正是因为法律法规更多的是规范医疗机构与医务人员而不规范代孕关系中的当事人，因此我国就出现了一种吊诡的现状：代孕确实是不合法的，但是不合法的代孕并不影响本身想要实现的代孕目的。这也就是我们发现很多人会很光明正大地说自己的某个小孩就是代孕得来，而并不会遭受什么法律上的负面评价。
而为了规避“唯一”的风险，有代孕需求的人自然就会走向那些代孕合法的国家，而美国就是最典型的存在。
美国各州之间虽有差异，但持有合法或者有限合法的观点，亦或者不作过多负面评价的州仍然占多数。很多州允许在代孕合同中约定亲权的放弃，直接由委托方来成为法律上的父母，而相应地在委托人资格以及代孕人资格上进行一定的限制。
例如，佛罗里达州要求只有准妈妈不能自然怀孕；妊娠会对准妈妈身体健康造成危险；或妊娠会危害胎儿健康时才能订立代孕合同。伊利诺伊州则对代孕妈妈设定条件：至少21岁；至少生过一个孩子；完成医学评估及心理健康评估；已就代孕合同条款及潜在法律后果进行过法律咨询；有相应的保险等。
选择类似美国这样代孕合法的国家进行代孕的好处，除了直接规避掉国内限制之外，还能大概率地避免之后潜在的代孕妈妈上门纠缠的可能。所以像郑爽这样，居然最后是因为自己不想要孩子而跟自己的共同代孕委托人之间发生纠纷，真的是“现实永远比小说更精彩”。
关于代孕的三大争议
在讨论代孕是否应该合法的场域中大抵有三个焦点：1、生育权的尊重；2、人格尊严的维护；3、经济的考量。
生育权的尊重，指的是对于那些没有能力自然生育的群体（不孕不育的夫妇）是否应当保障他们的生育权？进而再进一步对于那些没有意愿（不婚主义或单身主义者）或事实上不能（同性恋伴侣）的群体是否应当保障他们的生育权？
人格尊严的维护上可能会跟经济的考量有冲突的地方，这也是目前绝大多数反对代孕的群体最为集中的论点所在，即是不是有那么一种权利（人格权）是不应当允许随意“转让”的，即便它属于你的私权，但这种私权可能带有一定的社会属性。
而从经济考量的角度，则又有三个层次：第一是公平的代孕合同是当事人自由缔结并期待取得报酬的意思自治，是市场行为；第二是合法化的代孕还将使得黑代孕公开化，更加有秩序，各方当事人之间更加有保障；第三是合法化的代孕还将有效缓解生育率下降以及老龄化问题，提高社会整体效率。
严格来说，每一个焦点都有各自互相攻击的可能性，但最终我们会发现，影响讨论走向的不是“科学的论证”，而是你本身预设的立场。换句话说，在对待像代孕这样的问题时，最终是很难进行“科学理性的讨论”的，因为你所有的“科学理性的”论据，都是站在你自有的立场之后选择的产物。
甚至极端的认为，法律在演绎的时候确实是科学的，但法律在是否需要制定的那一刻甚至都不一定是十分科学的，而更多的不过是最大公约数的意思的集合罢了。尤其对于某一种理念的保有或扬弃，有时候理性的思考和推演之后反而会更加让人害怕，理性的经济人有时走向的恰恰是冷酷和残忍！
就好比经济考量的角度，我们能够用“因为你不合法，但市场有需求，代孕还是会存在，这时候代孕妈妈更加得不到保护”这个角度，来论证代孕应该合法化吗？
就好比我们法律规定不能吸毒之后还是不能真正杜绝吸毒的问题，我们就可以把吸毒合法化，以此来提高毒品纯度保障吸毒人员身体健康吗？我们可以基于你砍了我的手只要你给我钱就行，来论证砍手合同是当事人自由缔结并期待取得报酬的意思自治吗？而至于缓解生育率及老龄化，那是不是我强制一对夫妻必须生三胎更能起到相应的效果？
同样的，对于持有反对代孕观点的群体，是否真的能在任何语境下都坚持这一观点呢？如果夫妻双方真的不能自然分娩的时候，你能接受他们商业代孕吗？再退一步，你能接受他们非商业，找志愿者代孕吗？
再退一步，大家还记得无锡冷冻胚案吗？那个不仅成为最高院指导性案例，还成为2014年十大民事案件的判决，很多学者、法官、民众都认为那是一个“标志人情与伦理胜诉的典型案例”。小夫妻出车祸双亡之后，四位老人通过彼此诉讼获得最终小夫妻冷冻胚胎的“共同监管、处置权”，最终通过去老挝代孕，并让该代孕妈妈在广东生产的方式延续了血脉。
资料图来源：新京报
大家又是否能接受这里的代孕呢？这是不是真的是一个“人情与伦理胜诉”的案件呢？法官判决四位老人能够共同监管处置冷冻胚胎，显然是预设了最终会通过代孕的方式成人，从能够入选指导性案例和年度十大民事案件的角度，我们当然可以推定出，主流司法在这起案件中并不否定代孕。难道老挝的代孕妈妈就不是应该得到同样保护的女性了吗？
脱离这些过于权利化的论据，还有一个影响代孕能否合法化，或者代孕会倒过来影响其存在根基的，就是我们民法中对于母子关系认定的标准：“自然分娩主义”。
我们仔细观察成文法国家，以中国跟日本为例，民法是没有规定母子关系的（因为没有规定的必要），反而对于父子关系是由推定来实现的——
为什么你是爸爸，因为你是孩子妈妈的配偶，所以你才是这个孩子的爸爸（日本民法772条）。
我国婚姻法司法解释三第2条1款虽然规定了夫妻双方都可以向法院起诉确认亲子关系不存在，但在自然分娩的情形下，根本没有母亲起诉母子关系不存在的可能性。
原因正是因为母子关系来自于自然分娩，母子关系是一种近似于真理一样的存在，是无法被否定的，而父子关系则来自于“推定”，一个鉴定就可以推翻。
但随着代孕的存在，就会出现，血缘母亲跟分娩母亲不是同一个母亲的情况，这也就是为何当前只要分娩母亲反悔就不能转移亲权（亲子关系）的原因所在。
倘若把这个因素结合到代孕合法化与否的讨论中去，不知大家是否又会有立场上的变动呢？
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