高艳东：增设侵犯隐私罪，斩断偷拍产业链

据媒体报道，当前有社交软件大量传播他人洗澡、如厕、换衣等私密场景中的照片和视频，网民只要缴费成为会员就可以观看，甚至可以“私人定制”偷窥他人的家庭生活，并形成了“偷拍-贩卖-传播”的黑灰产业链。

面对“隐私裸奔”的风险，法律必须有所作为，防止技术成为帮凶。

第一，单凭治安处罚已经难以遏制偷拍行为的泛滥。针孔摄像等技术的发展使偷拍成本降低，而互联网又让隐私扩散的范围和速度倍增，两者叠加导致偷拍的危害性已今非昔比。近年来，随着智能家居产品的推广，个人隐私被泄露的风险进一步加大。

技术门槛降低使偷拍日益发展成牟取暴利的产业链。在国外，韩国N号房事件中有26万人付费观看不雅视频，而庞大的消费群体，进一步刺激了偷拍行为的准职业化。近年来，我国也频频爆出酒店被安装针孔摄像头事件，反映出偷拍行为的泛滥程度。

我国《治安处罚法》规定，对“偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的”，最高可以处以10日拘留、并处500元罚款。这一处罚力度对于准职业化的惯犯力度仍轻。以日本为例，在大阪，偷拍者面临着6个月以下的有期徒刑和50万日元（约合3万元人民币）以下的罚金；如果是惯犯，处罚标准升至1年刑期与100万日元罚金。我国法律应当有新举措，斩断偷拍产业链，保护公民隐私。

第二，需弥补我国现有《刑法》体系对偷拍行为的漏洞。以“非法使用窃听、窃照专用器材罪”为例，1997年立法时“窃听、窃照专用器材罪”是打击间谍类器材，规制范围过窄。在今天，007系列电影中的间谍器材已经大众化。为照顾孩子或宠物使用的摄像头，很难被认定为“窃照专用器材”。同时，智能手机已经成为移动的偷拍器材，日本政府甚至规定禁止关闭手机“快门音”，以防止不法者在公共交通工具中偷拍。显然，我国法律中类似规制罪名，已经不适应摄像技术高速发展的信息社会。其他罪名如“传播淫秽物品罪”可以应对“优衣库事件”，但偷拍产业链中大量客厅中家庭生活视频，并不是淫秽视频。无疑，法律应当随着技术进步而革新。

第三，很多国家都将偷拍行为单独作为犯罪处罚，我国可以适当借鉴。当前，很多国家都将偷拍隐私的行为单独入罪，如法国《刑法典》中“侵犯私人生活罪”规定，“未经本人同意，绘制、录制或传播个人在私人场所的形象”，就要“处1年监禁并处4.5万欧元罚金”。将偷拍、偷录等窥视行为单独入罪是很多国家的选择，西班牙、意大利、瑞士等国家都有类似规定。此外，美国等国家还对偷拍者设立了严重的附加处罚，根据美国很多州的法律，对偷拍者可以依据情节，处1年以下监禁或10万美元以下罚款，而佛罗里达等州进一步规定，视频窥淫罪的犯罪记录将被永久保存于个人档案中，又把偷拍者贴上了终生罪犯的标签。

第四，设立侵犯隐私罪，可以更好地保护个人生活安宁。隐私权是随着社会发展而逐渐被法律认可的一项时代权利。一些发达国家不断独立设立刑法条文保护个人隐私，如德国《刑法典》设立了“侵害私人生活和秘密”专章，保护个人隐私。英国甚至专门制定法案，打击偷拍行为。

同样，当下我国人民群众对隐私的重视程度，也已高于1997年《刑法》制定之时。1997年《刑法》立法时，我国没有单独设立保护隐私的罪名。规定了侮辱罪、诽谤罪，主要是保护名誉权；而强制猥亵罪等罪名，主要保护的是羞耻心等与性相关的权利。虽然对某些特殊的偷拍行为可以按照现有罪名处理，如采用暴力、麻醉手段强制偷拍他人可以被认定为强制猥亵罪。但是，传统保护名誉权、性关联权的罪名，很难打击常发性的地铁、厕所等偷拍行为。因此，在我国增设“侵犯隐私罪”，是时代发展的需要。

第五，在设立“侵犯隐私罪”时，可注意刑法谦抑性，并非对所有偷拍者定罪。建议未来法条设计为“以不正当目的，多次或对多人采用偷拍、偷录、监听等方式侵犯他人隐私，处拘役，并处罚金；造成严重后果的，处三年以下有期徒刑，并处罚金。”多个入罪门槛可以防止该罪的滥用，一方面，本罪可设立为目的犯，将有正当理由的纠纷取证、记者调查等情形排除在犯罪之外。另一方面，将“多次或对多人”设定为入罪门槛，对偶尔的偷拍行为只进行治安处罚，在“区别轻重、治病救人”的同时，形成法律责任的阶梯化。

在偷拍行为已经形成产业链的背景下，我国法律需要进行综合治理。在前端限制偷拍工具，行政法应严格控制生产、销售专门偷拍设备，并按照特种设备设立许可证制度，从源头防止犯罪工具的泛滥。在中端减少偷拍机会，酒店、试衣间等涉及个人隐私的场所，强化管理者责任，严格履行安全筛查义务。为敦促其履行职责，在消费者被偷拍时，酒店等应当承担连带赔偿责任。在后端应严厉打击偷拍、传播行为，除了增设“侵犯隐私罪”之外，对传播网站的管理者、分享视频的微信群群主等，在符合犯罪构成的前提下，应分别按照传播淫秽物品罪、侵犯公民个人信息罪、非法利用信息网络罪等罪名治罪。（作者是浙江大学数字法治研究院副院长）