由终审法院判词引出的几个思考问题_风闻

　　澳门特区终审法院办公室昨日发出新闻稿，指称终审法院合议庭最近在审理一宗主要犯罪事实在内地广西南宁市运作的「发起及组织层压式传销罪」的上诉案，案中两名澳门居民被告人对初级法院审理被裁定罪名成立，各被判处四年徒刑不服，上诉到中级法院也被裁定败诉，而以「澳门特区法院不具审判权/管辖权」的理由向终审法院提起上诉。终审法院合议庭由于是「法律审」而不是「事实审」，而且上诉人也是以「违反管辖权规则」作为其上诉依据，故而终审法院仅是对有关管辖权问题作出审理。就此，合议庭作出裁判认为：已证事实显示，不但两名上诉人招揽下线的事实是在澳门发生，甚至付款手续也在澳门完成，这符合了《刑法典》第四条关于澳门法院具有管辖权的规定；而且上诉人及七名被害人均为澳门居民，即使本案的招揽行为并非在澳门发生，但根据《刑法典》第五条第一款D项的规定，由于两名上诉人被发现身在澳门，因此，澳门法院仍然具有管辖权，除非其行为在澳门不被视为犯罪，而在澳门「层压式传销」已被明文规定为犯罪行为。因而合议庭认同被上诉裁判对于事实事宜和具重要性的法律依据所作的准确分析，完全符合适用于本案的「属地原则」，原审法院就本案管辖权问题所作的决定正确且恰当，因此上诉的理由不能成立。合议庭裁定上诉败诉，维持被上诉裁判。

　　这个案例，可能会对周焯华，以至涉嫌违反内地法律的所有贵宾厅经营者及中介人，都具有一定的参考价值。当然，首先是必须认定是否符合「双重归罪原则」。倘就涉嫌违反国家《刑法修正案（十一》第三百零三条新增的「组织中国公民出国／出境赌博罪」的所有贵宾厅经营者及中介人而言，由于内地《刑法》并未被纳入《澳门基本法》附件三，亦即不属在澳门特区实施全国性法律，因而其法律管辖权并不及于澳门特区。而且，在澳门地区，获批准的博彩活动是合法经营的，不但受到《澳门基本法》第一百一十八条「澳门特别行政区根据本地整体利益自行制定旅游娱经营制度法律》的规管而合法存在。当然，也有二零零一年赌牌开放时，国家领导人有关「全中国只准澳门开赌」指令的保护。因而澳门特区的司法机关，对此种行为不具司法管辖权。贵宾厅只是对自行入境澳门的内地居民「提供服务」，也应是不受此规定的影响。但一旦实施了上述「组织中国公民出国／出境赌博」的行为，只要其人在内地，就要受到内地司法机关的管辖。

　　至于某些贵宾厅可能涉及的清洗黑钱等行为，不但触犯内地的法律，而且也同时触犯澳门特区的法律，因而符合「双重归罪原则」，澳门特区的司法机关享有司法管辖权。更因为这种行为既然是「跨境」进行，其中部分事实就是在澳门境内实施，因而澳门特区司法机关有权进行审理及判决。这个原理，就正如终审法院办公室昨日新闻稿所言，「除非其行为在澳门不被视为犯罪」。而澳门司法警察局之拘捕周焯华，及检察院作出羁押的裁决，也是基于此原则。不过，似乎无论是司法警察局，还是检察院，都避开了《刑法修正案（十一》第三百零三条「组织中国公民出国／出境赌博罪」，其实也是为了践行及遵守「双重归罪原则」。

　　在这里，可能还需要澄清一个法律问题。就是内地《刑法》及《刑事诉讼法》，都实行「法不溯及既往原则」。《中华人民共和国刑法》第十二条规定，「中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。」从此条体现出从旧从轻原则。

　　澳门特区的刑事法律系统，也有同样的规定。《澳门刑法典》第二条规定「一、刑罚及保安处分，分别以作出事实当时或符合科处保安处分所取决之前提当时所生效之法律确定之。二、如按作出事实当时所生效之法律，该事实为可处罚者，而新法律将之自列举之违法行为中剔除，则该事实不予处罚；属此情况且已判刑者，即使判刑已确定，判刑之执行及其刑事效果亦须终止。三、如属在某一期间内生效之法律，则在该期间内作出之事实继续为可处罚者。四、如作出可处罚之事实当时所生效之刑法规定与之后之法律所规定者不同，必须适用具体显示对行为人较有利之制度，但判刑已确定者，不在此限。」可以看出该条第一款和第四款结合起来是从旧从轻原则的体现。

　　那么，贵宾厅经营者在今年三月一日《刑法修正案（十一）》生效之前所进行的「组织中国公民出国／出境赌博」行为，是否应当追究其刑事责任？这就需要认真认定了。当然，相关行为，其实也已经触犯了《刑法修正案（六）》第三百零三条原有的「赌博罪」内容，包括开设赌博网站等，还有清洗黑钱及组织套汇逃汇等。因此，温州市公安局和检察院，追究周焯华等的刑事法律责任，主要是适用《刑法修正案（十一）》生效之前的相关法律规定。

　　但就单纯的《刑法修正案（十一）》第三百零三条「组织中国公民出国／出境赌博」的行为，今后即使是内地与澳门特区建立了区际刑事司法协助关系，内地也不能因此而要求澳门特区遣送相关人士，除非该人是逃到澳门的内地居民。

　　至于周焯华案中，内地指控其开设赌博网站及清洗黑钱等部分罪名，由于是属于「双重归罪原则」，亦即在澳门特区也是属于犯罪行为，而且其部分犯罪行为在澳门特区境内实施，因而澳门特区法院有权依「属人管辖」及「属地管辖」原则，优先享受司法管辖权，依法进行审理并作出判决。

　　在两地签署「区际刑事司法协助协议」之后，被判刑人完成其刑期，可能会按照协议规定，应内地司法机关的要求，将其遣送内地。但还需注意，必须遵守「一事不再理」的原则，只能是针对澳门司法机关并未追究到的「漏罪」进行审理。这也是值得研究的问题。

　　关于「一事不再理」原则，按照《澳门基本法》第四十条规定，在澳门特区继续有效的联合国《公民权利及政治权利国际公约》第十四条第七款作了原则性的规定：「任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚。」因而澳门特区的刑事法律系统，就明确地规定「一事不再理」原则。

　　中国虽然已经在《公民权利及政治权利国际公约》签署，但全国人大常委会至今尚未批准该公约。因而中国的刑民事法律，并不坚持严格的「一事不再理」。对于因证据不足宣告无罪的情况，检察院发现新证据后还可以重新起诉。

　　这就是澳门特区与内地的「法律冲突」，此后在洽签「区际刑事司法协助协议」时，如何化解此法律冲突，可能会「有排倾」。