袁嘉：郑渊洁文学作品人物被抢注，商标是否可用于经营？
【文/观察者网专栏作者 袁嘉】
舒克、贝塔、皮皮鲁、鲁西西，这些陪伴很多“80后”和“90后”成长的名字，常年刊载于1985年创办的《童话大王》，而2022年1月，发行量2亿册、36岁的《童话大王》即将停刊。
著名作家郑渊洁表示，他希望用停刊的方式，将其更多精力投入商标维权，也是对自己诸多作品形象未经授权注册商标、维权艰难的抗议，希望更多人和有关部门重视商标领域的知识产权保护。
672个侵权商标逼停总发行量2亿册影响了中国5代读者已经36岁的《童话大王》月刊。图片来源：童话大王
此事一出，很多人支持郑渊洁维权，他们认为“剽窃文学作品中的原创内容，与偷盗一样可恶，应该严惩”，“商标维权是一件值得为之奋斗的事”。
需要说明的是，郑渊洁所进行的“维权”是对其作品名称、角色名称的保护，以其在先权益对他人已获注册的商标进行无效申请，属于商标授权确权的商标争议。
目前该类维权的难点主要在于，作品名称、角色名称的保护在我国的法律体系中尚没有法定的权利来予以保护，且对于注册时间较长的商标已经错过了最佳的处理期。
先谈谈关于作品名称、角色名称的保护问题。在美国的司法中，对角色形象的保护是通过判例形式确定为财产权利，即商品化权。
在世界知识产权组织《角色商品化报告》中对商品化权益也有所体现。在我国立法中未将其确定为一个明确、具体的权利，是以“在先权益”来概括。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十二条第二款规定：
“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”
在我国的司法实践中，“007”、“功夫熊猫”等知名的电影名称或角色的商品化权益在法院受到了保护，但该类权益的保护也仅限于在个案中进行的界定，且保护的范围一般也不可过于宽泛。
例如，在“冰雪奇缘”案中，法院认为，“树木、植物、活家禽”等商品，与目前商业环境下电影衍生品的覆盖范围差距较大，不易导致相关公众误认为其经过电影《冰雪奇缘》权利人的许可或者与权利人存在特定联系，不会导致相关权利人基于其电影名称本应获得的交易机会的减少，因而不会损害权利人的商品化权益。
在商标作品方面，我们可以通过《商标法》、《著作权法》或者《反不正当竞争法》来完善这一点，但是学术界争议还比较大，需要等更多的时间去研究和完善。
郑渊洁认为“一定要改变目前的商标现状，因为法律保护知识产权，尊重劳动成果，也能更大地刺激作家的创作热情”。
但对于商标法来说，保护范围过宽也会影响正常的商业活动，影响其他人再创造和再创新。知识产权保护的难点在于需要在权利人的保护和留足创新公共空间之间平衡。
**还需要指出关于处理期限的问题。**在郑渊洁案件中，诉争商标已经获得注册且使用时间长达近十年。
20年来，郑渊洁“不是维权就是在维权的路上”，但真正成功的只有16个。他统计，每一次成功维权平均需要6年，聘请律师等费用约9万元。
针对这种情况，对于相关的权利人来讲，对于有较大商业价值或潜在商业价值的作品名称、角色名称、人物形象等，可以选择尽早进行商标注册，或者进行防御性的注册。
防御性的商标注册成本并不高，只是作家们往往没有这个意识，也不舍得在知识产权申请和维权方面进行足够的投入。事前的申请做好了，维权的时候也就更容易。
即便是未及早进行商标注册，在发现被别人抢注后，也应尽早采用相应的法律措施，如商标异议、商标无效等。
目前，知识产权类的案件还有一个难点，这类案件对原告律师的举证和专业性要求确实很高，如果最终的赔偿额不高，就会直接影响到代理费也不高，最终造成维权难的结果。
12月20日，郑渊洁在微博上发表了对商标管理的建议，笔者在此分析如下。
第一个，郑渊洁建议“商标维权成功后，所有维权费用由维权者承担。改变侵权成本低、维权成本高的违反公平正义、不利于保护商标领域知识产权的倒挂乱象。”
在实际执行中，诉讼产生的合理费用包括律师费由败诉方承担已经有法律依据。《商标法》 第六十三条第一款：赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
法条规定制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
第二个问题，商标本身是否可以用于经营？郑渊洁说“商标不应该成为侵权者、管理者和代理机构的摇钱树。不能让商标成为利益输送的筹码。商标是用来经营商品的，商标本身不应该用来经营。”
商标是商标品或服务的提供者为了将自己的商品和服务同他人提供的商标品和服务相区别而使用的标记。商标具有保护商誉和防止混淆两大作用。
首先，商标的价值来源于其上承载的经营者通过长期宣传和诚信经营所积累的商誉，商标法保护的本质上是凝结在商标上的无形的商誉，从而鼓励这种诚信经营的行为，防止有人搭便车，而商标仅是商誉的最直接、最显著的一种体现方式。
商誉也可体现在包装、装潢、特有商品名称上，其通过反不正当竞争法来保护。从这个意义上讲，反不正当竞争法和商标法具有共同的立法目的和价值取向。
其次，商标具有识别来源功能、品质保障功能和广告宣传功能这三大功能，其中最重要的是识别来源功能。
识别来源是商标的本质特征，它不仅仅旨在区分不同商品或服务的提供者，也包含了帮助消费者通过商标正确识别商品或服务的来源，购买自己所希望的商品和服务，防止消费者混淆，维护社会关系的和谐稳定，同时，也促进经营者对产品质量的保证和公平竞争的开展。
商标的识别来源功能具有防止消费者混淆和促进公平竞争的作用，其本质上是对社会公共利益的保护，体现了商标具有的公共利益的价值属性。
所以，法律保护商标的目的在于保护商誉、鼓励诚信经营、防止搭便车，同时保护社会共利益，防止消费者混淆，促进公平竞争。从这个角度讲商标应当更多的倾向实际使用，而非针对商标本身进行恶意抢注、囤积商标。
但是，也不能因此否认商标的财产属性，商标属于知识产权，是一种无形财产，虽然知识产权或多或少都涉及公共利益，可以说是一种公共产品，但是其本质上仍属于一种财产权，法律通过设置这种无形财产从而更好地促进经济和社会的发展进步，从而维护公共利益，保证其财产权功能的正常实现也是十分重要的。
第三个，郑渊洁“呼吁建立恶意注册商标黑名单。两次恶意注册商标者，永远不能在申请注册商标。”
在具体执行层面，其象征意义大于实际意义，恶意注册一直以来都是商标法重点关注的问题。
国家知识产权局：恶意注册商标较多的申请人将入黑名单。图片来源：视觉中国
《商标法》第四条规定了，自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。
《商标法》第三十二条规定了，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
《商标法》第六十八条规定了，对恶意申请商标注册的，根据情节给予警告、罚款等行政处罚；对恶意提起商标诉讼的，由人民法院依法给予处罚。
商标法规定了禁止不以使用为目的的恶意注册，禁止以不正当手段抢先注册有一定影响的商标，以及对恶意申请商标注册的行政处罚。
恶意注册商标黑名单可能可以进一步强调我们对防范恶意注册的重视，形成严控恶意注册的氛围，但是其象征意义大于实际意义，恶意注册的防范主要还是是依靠商标法的相关法律制度。
第四个，郑渊洁呼吁“修订《商标法》，删除‘侵权商标注册满5年后被侵权者不能再维权’的条款。”
《商标法》第四十五条规定，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。
第四十五条主要是针对商标侵犯了在先权利人或者利害关系人的权利，在先权利人或者利害关系人申请的宣告商标无效。
之所以设置五年的时效，是因为在商标注册时已经通过公告的形式向社会公开，该公告使得在先权利人或者利害关系人能够被推定为已经知晓该商标被注册的事实，同时在注册后的五年内商标通过使用也可以使得在先权利人或者利害关系人有机会知晓该商标被注册的事实。
此时，如果在先权利人或者利害关系人在已经知晓的状态下消极行使权利，默许商标的注册和使用，则在先权利人或者利害关系人将丧失请求宣告无效的权利。
这一方面是督促在先权利人或者利害关系人积极地及时地行使权利，另一方面也是保护商标注册的秩序，防止通过公告的形式向社会公开的商标上已经形成合法的稳定的社会关系被破坏，从而维护社会的稳定。
但是，对于承载了广泛声誉，具有更大的社会影响力，更值得重点保护的驰名商标可以有更大保护力度，对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。
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