徐文海：刘鑫被判赔江歌妈妈69.6万元，这就够了？

【文/观察者网专栏作者 徐文海】

1月10日，“江秋莲诉刘暖曦（原名刘鑫）生命权纠纷案”一审宣判，判决结果激起了民众热烈的反响，大家都有种出了一口恶气的利落感。

确实，在江歌被害5年多后，江秋莲的胜诉虽然无法挽回一个逝去的生命，但至少对生者、对社会也是一种慰藉。法不外乎人情！

江歌妈妈江秋莲胜诉后，在微博上发视频表示感谢

判决中的“突破”

回首2017年我关于江歌案的那篇专栏文章《法律万能主义者在江歌案面前被严重打脸》，我曾悲观地觉得“在法律框架范围内，刘鑫无需承受法律评价”，但我同样期待“道义上的评价，尤其是这种类民事范畴内的稍显用力的私力救济的存在确实能够引起社会的反思，甚至最终影响了法律规制范围的扩大化”。很显然，这次的判决就有这种法律规制扩大化的味道。

即便可能会引来一些网民的批判，我仍然不得不说一句，这个案子要是没闹到这般田地，尤其是没有刘鑫那么恶毒地在事后对江歌母亲的刺激，以及伟大坚强的母亲的执着，那么这个案子大概率不会这么判——能不能判下来不好妄下结论，至少判不了这么多是肯定的。

刘鑫向江秋莲私信，恶意刺激

很多朋友很诧异，根据报道内容，“法院对江秋莲主张的有证据支持的各项经济损失1240279元，酌情支持496000元”，证据都明确表明的损失已经有124万多的情况下，法院才酌定支持了49.6万元，这还能叫判的多？

这个就是我国侵权赔偿上的一大特色了，即酌定赔偿制度。

相信稍微懂点侵权法，尤其是对知识产权领域有所了解的网友们一定知道，知识产权侵权为啥那么猖獗，为啥新的专利法要增加惩罚性赔偿制度，都是因为我国的侵权赔偿常常做不到民法上的“填平”。

你看于正抄了琼瑶的《梅花烙》，才赔了多少，自己一部剧赚了多少？在本案中，法院在“综合考量本案的事发经过、行为人的过错程度、因果关系等因素”之后，能够支持49.6万元已经算不错的了。

而真正体现法院的一大突破的还不在这，而在那20万的精神损害赔偿上。本来精神损害赔偿就带有一种弥补“填平原则”救济不够的意味。

网友们可以打开“中国裁判文书网”，输入类似“精神损害赔偿”的关键词，看看大多数的赔偿都在什么区间？即便很多强奸类的附带民事的精神损害赔偿可能都不会超过5万，绝大多数在1-5万之间。此次案件能够做出20万精神损害赔偿的判决，可以说真的是法院的一大突破了。

当然，这里不是说这次法院判的不对，反而倒过来证明，以往的一些做法可能没能跟上社会的发展。

“填平原则”有几次是填平了的？反而很多网友们一直看不上的美国司法，不仅限于填平，还要进一步惩罚性赔偿。

在我国的实定法中，其实民法只能给你解决存不存在法律关系和请求权的问题，它很难切实解决这个请求权到底要实现多少的问题。大家去翻翻条文，法条一般都止步于“应当承担赔偿责任”，而民法典179条告诉我们：

承担民事责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)修理、重作、更换；(七)继续履行；(八)赔偿损失；(九)支付违约金；(十)消除影响、恢复名誉；(十一)赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

但到底要赔偿多少？只能依靠法官在具体的庭审中根据证据来判断，而很多时候证据除了能证明存在损失之外，其实也证明不清楚到底损失到哪里。因此，法官酌定确实有其存在的必然性。

当然，我们也很可喜地发现，以消费者保护、劳动者保护、专利保护为代表的法律中已经开始逐步导入了惩罚性赔偿，我们也期待着更多的领域即便不增加惩罚性赔偿，至少要么在精神损害赔偿上迈开步子，要么在具体损失的认定上再勇敢坚决一点。而这些可能都不是一个可以通过民法立法来实现的东西，反而是通过更多的判例被公报案例化或者指导案例化来实现。

民刑有别

从这个案例，我们还可以看出民刑有别，两者的证明标准确实有所不同。

有很多网友觉得判赔69万算什么，还是便宜了刘鑫；期待能够对其刑事处罚的网民有很多。这里我再劝一次大家，千万千万要收起那种“看啥不顺眼都死刑立即执行”的心态，到不了的确实到不了。有很多的恶，大家都很愤懑，但真的要提防刑事责任扩大化可能带来的危险。

这绝不是对恶的姑息和放纵，做好有效的刑事、行政、民事三种责任之间的衔接是构建责任体系的重中之重，落不入刑事的看看能不能落入行政，最不济落入民事。我们反对的是三种责任之间的间隙过大，从而使得有些恶脱离了应有的制裁，而不是反对刑事责任范围的过窄。

本案中，确实无法对刘鑫进行刑事处罚，但通过民事责任的承担同样可以对江歌的母亲进行一定的弥补和慰藉，甚至，江歌母亲最开始期待的本就是刘鑫对情况的一份说明。

具体而言，本案之所以能够认定民事责任，很重要的一点在于一个具体事实的认定上，即“在面临陈世峰不法侵害的紧迫危险之时，为求自保而置他人的生命安全于不顾，将江歌阻挡在自己居所门外被杀害，具有明显过错”。

这一过错认定前提中的“将江歌阻挡在自己居所门外”，在陈世峰刑事案件的审理中，似乎并没有得到完全的确定。但在民事审理中，从江歌母亲提供的语音、文字记录等等证据中，显然法院认定了这一事实的存在。

这其实也是民事能够在刑事无法救济时进行救济的一大原因所在，即两者在证明标准上有所不同。

刑事证明要求“排除合理怀疑”，而民事证明一般只需要“高度盖然性”。倘若用不精确的数字来表示的话，排除合理怀疑，可能是一个99.99的分值，而高度盖然性可能会随着案件种类在85-95左右变化。

刘鑫的留言前一次说“门锁了”，后来又说自己没锁，是江歌反锁的等等。从民事审理的角度，法官完全有理由相信确为刘鑫锁门。

不仅如此，法院说理中的“在社会交往中，引入侵害危险、维持危险状态的人，负有采取必要合理措施以防止他人受到损害的安全保障义务”，同样也存在相同的状况。这种危险状态并不是一种必然，而是一种可能性，对于民事而言，这种告知义务和预防措施的期待可能性就当然要显著于刑事责任。也是因为这种刑民证明标准上的差别，使得本案的民事救济有了展开的可能。

其实不仅在我国，美国的辛普森案同样也是有着这种证明标准上的差异，使得即便从刑事责任中逃逸了，仍然会有民事责任在承担保护网的效果。

规范与示范

最后，不得不提一提法院说理中的这两段话：

“扶危济困是中华民族的传统美德，诚信友善是社会主义核心价值观的重要内容。司法裁判应当守护社会道德底线，弘扬美德义行，引导全社会崇德向善……江歌作为一名在异国求学的女学生，对于身陷困境的同胞施以援手，给予了真诚的关心和帮助，并因此受到不法侵害而失去生命，其无私帮助他人的行为，体现了中华民族传统美德，与社会主义核心价值观和公序良俗相契合，应予褒扬，其受到不法侵害，理应得到法律救济。”

法律不仅仅扮演着裁判规范的效果，同样也扮演着行为规范的效果。一个有效的司法不仅仅局限于当案的案结事了，同样需要给可能存在的后案带来一种审判上的示范及一种避免案件产生的行为上的示范。

诉讼爆炸的产生原因除了正常经济增长带来的案件增加之外，难道不正是这种司法裁判在引导全社会崇德向善这一点上做得不够导致的么？各种虚假诉讼、技巧诉讼的泛滥真的都只是当事人的错么？

此外，“刘暖曦作为江歌的好友和被救助者，在事发之后，非但没有心怀感恩并对逝者亲属给予体恤和安慰，反而以不当言语相激，进一步加重了他人的伤痛，其行为有违常理人情，应予谴责，应当承担民事赔偿责任。”

从这句话中其实也可以看出，倘若刘鑫没有事后的这些令人作呕的行为，很可能法院也不一定会支持江歌母亲的诉请，而直接需要对“其受到不法侵害，理应得到法律救济”担责的对象目前正在日本服刑。

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