在美国反垄断战争中，押注布兰代斯而不是博克 - 彭博社
Adrian Wooldridge
卷土重来。
摄影师：贝特曼/盖蒂图片
这是反垄断律师的繁荣时期。不仅高薪工作的数量激增。3月21日，司法部将苹果公司列入正在接受调查的科技巨头名单（司法部已经在调查Alphabet公司，而联邦贸易委员会正在调查亚马逊公司和Meta平台）。然后，3月25日，欧盟宣布正在调查这四家公司中的三家，苹果、Alphabet和Meta。这项工作还涉及到在一个越来越依赖信息而不是实物的经济中，垄断意味着什么最根本的问题。
彭博观点《沙丘2》比福山更好地预测未来里希·苏纳克面临继续武装以色列的两难选择担心劳动力市场过热？放松。战争的未来：雇佣兵还是机器人？这场辩论在美国尤其有趣，因为实际上涉及到20世纪两位最伟大的法律思想家之间的迟来的冲突。路易斯·布兰代斯自称为“人民的律师”，对伍德罗·威尔逊和富兰克林·德拉诺·罗斯福都产生了深远影响。他在1916年被任命为最高法院法官，经历了一场激烈的斗争，并一直任职到1939年。罗伯特·博克是一位保守的共和党人，在理查德·尼克松和罗纳德·里根的领导下蓬勃发展。1987年，他被拒绝进入最高法院的席位，经历了更加激烈的斗争，为美国政治带来了一个新动词（“博克”），并预示了未来的对抗。
布兰代斯的反垄断理论总结在他1934年的著作标题中，巨无霸的诅咒。他认为“巨大”是一个问题，无论经济损害是否可以证明。他还相信，反垄断的任务超越了经济范畴：要促进民主，而不是促进经济增长或福祉。“我们可以拥有民主，或者我们可以让财富集中在少数人手中，”他在他最著名的格言之一中说，“但我们不能两者兼得。”这里有一丝十字军式的民粹主义：布兰代斯在他的法律生涯中大部分时间都在捍卫小公司抵抗他们的大竞争对手。但他也有一种与伍德罗·威尔逊共享的自由主义哲学：他认为自由社会的健康取决于权力在各种不同权力中心之间的分散。
相比之下，博克的反垄断理论取决于对消费者福祉的严格看法。唯一重要的问题是经济问题：权力集中在一个公司是否会损害消费者？其他一切都只是政治激动。在反垄断悖论（1978）中，他批评布兰代斯在追求政治目标时扭曲了反垄断思维。他认为，正确的反垄断理论应该基于严格的经济原则，而不是对一个美好社会的空想。他还警告说，政府是一个粗糙的工具，很容易造成更多的伤害而不是好处。并非所有的大公司都是坏的：有些可以通过经济实力和雄心的结合产生改变世界的经济突破。如果它们是坏的，市场通常可以依靠来摆脱它们。
博克的论点迅速地取代了布兰代斯的部分原因是博克与华盛顿的自由市场情绪契合，部分原因是他是更广泛的芝加哥学派的成员，该学派在多个方面同时取得进展。在其出版40周年之际，《反托拉斯悖论》已被引用超过150个联邦法院裁决，包括10位不同大法官发表的18个最高法院意见。博克胜利的生动例子出现在2003年的美国最高法院案件Verizon Communications Inc. v. Trinco中，通信公司被指控因拒绝让竞争对手接入其网络基础设施而进行“排斥性行为”。法院驳回了这一主张，博克的门徒安东宁·斯卡利亚在裁决中写道：“仅仅拥有垄断权力，以及随之而来的垄断定价，不仅不违法；而且是自由市场体系的重要组成部分。”卢斯·贝德·金斯伯格和斯蒂芬·布雷耶都支持斯卡利亚。
这是布兰代斯在反托拉斯影响力的低谷。但在过去几年，“人民的律师”已经开始卷土重来，首先是在法学院，然后，在2021年乔·拜登总统上任后，又在华盛顿出现。美国联邦反托拉斯机构现在由布兰代斯的门徒主导，他们认为谷歌、亚马逊、Facebook和苹果等赢者通吃的平台让人想起铁路、炼钢、炼油和银行业中的相互关联信托，这正是布兰代斯最初的灵感来源。
莉娜·汗（Lina Khan）是FTC的负责人，最初以一篇名为“新布兰代斯运动：美国反垄断辩论”的法律评论文章而闻名。乔纳森·坎特（Jonathan Kanter）是司法部反垄断部门的负责人，他与汗出自相同的意识形态。当他的部门在2021年底获得额外的5000万美元用于调查垄断、打破卡特尔和阻止合并时，他用一张写着“打破它们”的巨额支票道具来庆祝。
苹果案提供了反垄断两种截然不同观点的生动例证。如果从博克（Bork）的角度看待这个案例，那就是无稽之谈。在美国，苹果在手机市场的份额略高于50%，全球市场份额为25%；很少有其他公司拥有如此忠实的客户。是否值得因为安卓智能手机在与苹果iPhone通信时“受到歧视”而破坏美国一个伟大的创新机器呢？苹果案。
如果从布兰代斯（Brandeis）的角度看待这个案例，苹果是“巨大的诅咒”的一个典型例子。苹果是一个新经济巨头，创造了一个依赖于它的“生态系统”的小公司。顾客无法走出这个生态系统去购买更便宜的附件。竞争对手的iPhone无法进入这个有围墙的花园，否则会遭受“社会污名”：从安卓手机发送到iPhone的视频会显得模糊，而来自安卓手机的消息会以“绿色气泡”的形式出现，如果出现的话。实际上，司法部指控苹果通过使竞争对手的手机变差来使自己的手机变得更好。
美国司法部将很难赢得这个案件。苹果可以辩称，它面临来自谷歌的安卓手机和三星的激烈竞争，并且限制iPhone生态系统以保护用户的隐私和安全。许多科技评论家认为这个案件很薄弱。资深科技记者沃尔特·莫斯伯格嘲笑说，“称苹果在手机领域是‘垄断’是可笑的。” 彭博观点的戴夫·李认为，强迫苹果按照司法部的要求开放竞争将使iPhone变得更糟，而并没有明显地促进公共利益。转变接受过博克教育的法官需要更多比“社会污名”和“绿色气泡”更具体的讨论。
尽管如此，我预测布兰代斯在长期内将取得胜利。在信息资本主义时代，布兰代斯对于集中化的担忧比博克的轻触方法更为相关。IT公司倾向于市场主导，因为它们依赖网络效应（拥有更多客户，价值就越高）。平台公司改变了市场的性质，因为它们有两组非常不同的客户：Facebook和谷歌可以向消费者提供免费服务，因为他们可以向他们的“真正”客户，广告商，收取高昂的价格。平台公司还改变了“收租”的性质：通过将您的iPhone变成一个不可或缺的设备，您用它来支付火车票、听音乐或查阅互联网，他们可以在您进行的每一笔日常交易中收取费用。您总是可以选择放弃您的iPhone或放弃谷歌。但退出的代价是极高的。
IT市场已经表现出高度集中的迹象。IT公司享有比市场份额更大的“心智份额”：谷歌既是一个动词，也是一个公司的名字。它们通过以天价收购潜在竞争对手来加强自己的主导地位：在截至2019年的十年里，五家最大的科技公司进行了约400次收购，而竞争当局几乎没有干预。但市场估值表明，这种集中将大幅增加，达到了标准石油和卡内基钢铁被拆分时的水平。博克可能会反对假设这样一个集中的市场会减缓创新。但让我们记住，他批评了拆分AT&T的想法。当这最终在1984年发生时，不仅使消费者受益，还帮助创造了一个更具创新性的信息经济。
布兰代斯认为，集中不仅涉及经济权力，还涉及政治权力，这一点比博克狭隘的经济效用关注更为重要。所有政治派别的美国人都担心，大企业和大捐助者等集中的利益集团已经控制了政治体系：因此人们对国会的信任水平低，定期会出现对反建制候选人（如伯尼·桑德斯和唐纳德·特朗普）的支持激增。尽管华盛顿的分裂严重，但华盛顿新一代的托拉斯打击者在共和党内吸引了一些令人惊讶的支持者：三位强硬保守派参议员，J·D·范斯、乔什·霍利和迈克·布劳恩已经宣布自己是莉娜·汗的粉丝。很容易看到未来的共和党政府会像拜登政府一样保留民主党的反垄断措施，就像拜登政府保留了对中国的特朗普保护主义措施一样。
勃兰代斯崇拜的唯一问题在于低估了19世纪末和20世纪初反垄断立法案的广泛基础。产生谢尔曼法案（1890年）和一系列反垄断案例的反垄断运动是受到对国家未来的全方位焦虑所激发的。
这些担忧在一定程度上是经济上的：反托拉斯者打击卡内基钢铁和标准石油，正是因为它们擅长所做的事情，利用规模经济和内部效率驱使竞争对手退出市场，阻止未来的竞争。但反托拉斯者也是政治上的。西奥多·罗斯福不仅对托拉斯进行了打击，因为它们威胁竞争，还因为它们威胁要建立一个会削弱美国先锋精神的新商业贵族。勃兰代斯的赞助人伍德罗·威尔逊接过了西奥多·罗斯福的权杖，因为他认为自由需要权力的分散。如今的新勃兰代斯主义者可能看起来像是对博克既定正统的危险叛乱者。但事实上，他们是美国反垄断运动的创始人并取得早期胜利的传承人。
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